Categoría: Revista 9 (2025)

En un libro sencillo y claro, la profesora Noodt Taquela nos muestra cuál es el marco juridico que impera para los países que forman el MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), en materia de arbitraje comercial internacional.

Además de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, ampliamente conocida en la mayoría de países del continente, la autora da cuenta de varias regulaciones específicas dentro del ámbito mismo de MERCOSUR que tan la regulación de este tipo de arbitraje.

Propuesta por las secciones nacionales de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), nos dice la autora que en 1997 se celebró la Primera Reunión Regional que propició la elaboración de un documento sobre solución de controversias en el contexto de MERCOSUR. A esta reunión siguieron otras dos. La profesora Noodt Taquela también se refiere a la creación del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y al Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre MERCOSUR, Bolivia y Chile. Es interesante conocer a través de esta obra cómo un grupo de países ha generado sus propias reglas adecuadas a las circunstancias propias de la región.

Un ejemplo es en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en donde no se menciona a la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y si en cambio se aplican los acuerdos de MERCOSUR que a su vez señalan como aplicables en esta materia a la Convención de Panamá de 1975, al Protocolo de Las Leñas de 1992 y a la Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979. Indudablemente una forma diversa de enfocar el problema.

La estructura de la obra que se comenta sigue un orden que permite analizar al arbitraje comercial internacional en el contexto que nos propone su autora y que a su vez ofrece una buena comprensión de los diversos detalles que son propios de una realidad en donde confluyen sistemas jurídicos que desde el siglo XIX lograron establecer puentes en materia jurídica internacional y, en especial, en materia jurisdiccional.

Se trata, en suma, de una obra que por su contenido permite de forma rápida una mirada hacia una realidad distinta del arbitraje comercial internacional pero en la que se comparten los mismos criterios e inquietudes que en todo el mundo.

Se trata de una nueva obra muy importante del Instituto Max Planck de Hamburgo que, como se sabe, está dedicado al estudio del Derecho Internacional Privado y Comparado. En esta obra se contiene una recopilación de las principales disposiciones en materia de derecho aplicable a las personas, los bienes, las obligaciones y a las sucesiones de 59 países, lo que es verdaderamente una hazaña por la enorme dificultad que implica una labor de esta naturaleza.

El Instituto Max Planck de Hamburgo tiene puntos vulnerables, la mayoría relacionados con la estructura sui generis de su funcionamiento que suele provocar que algunos proyectos de gran envergadura se retrasen o se pospongan sine die como el caso de la Enciclopedia Internacional de Derecho Comparado. Tal parece que, al final, la enorme inversión, quizá una de las más importantes del mundo, en la recopilación y puesta al dia de la legislación y jurisprudencia mundiales, ha dado un resultado concreto que es la obra que se presenta.

Se trata además de una obra que por su arquitectura sencilla, pero metodológicamente bien planteada, permite un manejo rápido y fácil de los textos citados con la ventaja adicional de que, además del alemán, se utilizan otras lenguas más conocidas como son el francés, inglés, español y portugués, lo que facilita el acceso a la obra.

Ojalá que por la importancia de la obra y por la rápida desactualización de obras de esta naturaleza, esta recopilación pueda distribuirse internacionalmente para hacerla del conocimiento de un amplio público y no suceda lo que llega a acontecer con las publicaciones institucionales, que tienen una distribución demasiado limitada.

Dos de los autores, los profesores Ralph H. Folsom y Michael W. Gordon, son conocidos ampliamente por su obra International Business Transactions, de la misma Editorial, que ha sido ampliamente difundida entre los abogados latinoamericanos y es obra de consulta en muchas universidades de esta área. El segundo de ellos es, además, uno de los académicos estadounidenses que más conoce la realidad jurídica mexicana. David López, por su parte, es profesor en Saint Mary’s University de San Antonio, con quien me cabe el honor de estar elaborando una obra colectiva, junto con otros colegas, sobre el sistema jurídico mexicano para ser publicada en los Estados Unidos.

La obra que se comenta está dirigida a estudiantes y se plantea con el método del cuse law con el que se enseña en las universidades estadounidenses. Dividida en diez capítulos, esta obra es prácticamente exhaustiva de los temas más importantes del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (NAFTA). En sus primeros siete capitulos se refiere a los aspectos jurídicos del tratado en su texto original, dejando los dos siguientes capítulos para el estudio de los acuerdos complementarios y el capitulo diez para análisis sobre el futuro del tratado.

Los casos que en su gran mayoría son de interés principal para los Estados Unidos, están muy bien seleccionados y meticulosamente trabajados por los autores, de tal forma que integran un hilo conductor de resoluciones que aporta elementos de reflexión sobre el tratado. Es una obra necesaria para todo jurista interesado en el NAFTA y en las consecuencias e interpretaciones del tratado y, sobre todo, para quien desee adquirir una percepción completa de cual fue no sólo la arquitectura del tratado sino su lógica de desarrollo.

Como lo mencionan los autores, el NAFTA será el principio de una posible integración regional y sobre todo se trata, hoy en día, de un marco jurídico que regula a las relaciones entre mercados que son diferentes pero que al mismo tiempo no plantean complicaciones como las que acontece con los mercados asiáticos en donde la cultura y la forma de hacer comercio son diametralmente distintas. Sin embargo, los autores son optimistas y consideran que una vez que los procesos y las reglas entre los países miembros del tratado se estandaricen, es probable que el NAFTA consolidado pueda ser un actor de primera línea en los mercados de Asia.

1. Oxford University Press, Mexico, 1998
2. Para constatar la evolución del pensamiento de Pereznieto en estas materias puede consultarse Dos mitos en el Derecho internacional privado mexicano la cláusula Calvo y la zona prohibida o zona restringida Rev Mex DIPr, 2, 1997, pp. 111-134
3. En el mismo sentido que la nota anterior, véase La codificación interamericana en Derecho internacional privado ¿es todavía una opción ? Rev. Mex DIPr, 1, 1996, 71-87.
4. E Jayme, Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne Recueil des Cours, 251, 1995, pp. 47-48.
5. Esencialmente, Codificación procesal civil y mercantil internacional, Karla, México, 1995, y Derecho internacional sobre el proceso, McGraw-Hill, México, 1997.
6. Arbitraje comercial internacional en México, Pereznieto Editores, México, 1994.
7. Derecho internacional privado Su recepción judicial en México, Porrua, México, 1999 (ver reseña de L… Pereznieto Castro, en Rev. Mex. DIPr, 6, 1999, pp. 103-104)
8. Ver Rev Mex DIPr, 8, 2000, pp. 111-115, con el comentario de JL. Siqueiros.
9. Prueba de estas dificultades son las tribulaciones al respecto de JC. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, las cuales se manifiestan al comparar el Prólogo a la l’ edición de su Curso de Derecho internacional privado (Civitas, Madrid, 1991) con el que precede a la nueva concepción de su brillante e indispensable obra, Derecho internacional privado (Civitas, Madrid, 1999) Puede verse también mi Derecho internacional privado (una mirada actual sobre sus elementos esenciales) (Advocatus, Córdoba, 1998), pp. 39-46
10. Es la opción seguida por FJ Contreras Vaca, en un libro muy útil llamado Derecho internacional privado Parte especial, Oxford University Press, México, 1998
11. Sobre este alcance de las convenciones interamericanas, ver L. Pereznieto Castro, Las influencias reciprocas entre la codificación interamericana y los sistemas de Derecho internacional privado en El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Eurolex, Madrid, 1997, pp. 253-254, G Parra-Aranguren, La aplicación del Derecho internacional privado en el derecho interno a través de los tratados internacionales, en particular en los foros de La Haya y de la Organización de los Estados Americanos. Curso de Derecho Internacional, XXIV, 1997, pp. 24-27, y J. Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht RabelsZ, 1992, pp. 81-84.
12. No es que los argumentos en favor de dicha autonomia no sean válidos, pero está claro que dentro de tal Derecho del comercio internacional hay cuestiones que son de DIPr en el sentido más estricto. Aunque no se tuvieran en cuenta las contradicciones y las paradojas que confleva la identificación de Parte especial del DIPr con Derecho civil internacional, la inclusión de los aspectos comerciales resulta indispensable mientras no exista un Derecho comercial internacional suficientemente desarrollado, afianzado y con autonomía reconocida
13. Ver L Percznieto Castro, Derecho internacional privado Parte general, 7ª ed., p. 12: siempre que ese trafico se refiera a las relaciones de carácter privado.
14. Los autores señalan (p 294) que si no abordábamos el DPI en esta materia, difícilmente podría estudiarse en otra.
15. Ibid. No lo es tanto porque, en todo caso, el método de solución del Derecho penal internacional a lo que podría ser semejante y creo que no lo eses al método conflictual clásico del DIPr, ampliamente superado en la actualidad, como el mismo Pereznieto puso de manifiesto desde la primera edición de su Derecho internacional privado.

Pocas veces he acometido la tarea de reseñar una obra jurídica con mayor placer que agradable sensación son varias y debería tratar de explicarlas con la brevedad que se requiere en un comentario de este tipo. Claro que dedicar un análisis breve a un trabajo tan rico y oportuno, tal vez no sea del todo adecuado y, posiblemente, no permita al lector darse cuenta del carácter fundamental del mismo. Porque eso es lo más importante que debo reflejar en mis palabras, sean pocas o muchas, la trascendencia en sí y para sí de un libro muy singular.

Es verdad que por muy necesaria que fuera la publicación de una auténtica Parte especial del Derecho Internacional Privado mexicano, un lanzamiento de tanta calidad no debe resultar sorprendente. Es más, me animo a decir que llega en el momento justo y por dónde tenía que venir. Detrás de esta realización hay un brillante desarrollo previo que puede encontrarse en toda la obra -la escrita y la no escrita de los autores, como muy bien lo expresa Friedrich K. Juenger en su Prólogo. ¿Quiénes si no Pereznieto y Silva podrían llevar a cabo un trabajo de esta naturaleza?

Aun a riesgo de repetir cuestiones mejor explicadas y escritas en el Prólogo y en las Palabras preliminares de los autores, vale la pena detenerse en el alcance de la afirmación anterior. A poco que se observe la trayectoria de Leonel Pereznieto Castro, varios adjetivos se agolpan en la mente, todos laudatorios. De ellos, me quedo en este caso con el de pionero, en el sentido de quien sembró en tierras áridas, remó contracorriente y contribuyó de manera esencial a la modificación de una realidad que parecía tan invariable como intocable. Mucho antes de la apertura de 1986, ya estaba Pereznieto buceando en las falencias de un territorialismo que, si bien tuvo una justificación histórica contundente -como él mismo ha explicado con solvencia-, había dejado ya de ser un sistema apto para situar al país en un mundo totalmente diferente al del triunfo de la Revolución.

Su Derecho Internacional Privado, publicado por primera vez en 1980, fue un hito del DIPr latinoamericano y una revolución en la literatura jurídica mexicana. Tal vez ahora, cuando uno se enfrenta con la séptima edición de este clásico en el mejor sentido de la palabra, ahora como Derecho Internacional Privado. Parte general, ¹ no resulta simple calibrar adecuadamente el impacto que en aquel momento significó el tratamiento dado a temas tan conflictivos como la inversión extranjera, el régimen de la propiedad inmobiliaria,² las sociedades extranjeras y transnacionales, y la significación otorgada al incipiente proceso de la CIDIP, paso inicial de la muy activa y organizada participación de México en los foros de codificación internacional del DIPr.³ Y lo dice alguien que se adentra en los laberínticos caminos del DIPr llevando varias brújulas, entre ellas la tercera edición de dicha obra.

Pero además de su labor como autor y del conocimiento de sus enseñanzas a través de su obra escrita, Pereznieto ha sido a la vez protagonista fundamental de la modernización DIPr mexicano y de la difusión del DIPr dentro y fuera de México. Respecto a esto último, en efecto, a su participación desde su nacimiento en la magnífica prédica itinerante de los seminarios nacionales de DIPr que están prontos a cumplir su primer cuarto de siglo, debe agregarse la fructífera idea de la Maestría de DIPr en la Universidad de Sonora, actividades que junto a la publicación de la Revista Mexicana de DIPr sitúan a México en una situación singular y envidiable, fiel reflejo de la fecunda labor de una doctrina nacional poco amiga de la mera especulación para entendidos, de l’art pour l’art. Precisamente, los autores de esta Parte especial del DIPr forman parte esencial de lo que bien podría denominarse Escuela moderna del DIPr mexicano y que cuenta con la participación destacada de los tres maestros a cuya ilustre memoria se dedica el libro -Ricardo Abarca Landero, Fernando Vázquez Pando y Victor Carlos el Poeta García Moreno-, de José Luis Siqueiros, Laura Trigueros, y toda la nueva generación de Francisco Contreras, Hermany Veytia, Carlos Novoa y tantos otros.

En dicha escuela, Jorge Silva ha venido desempeñando un papel clave: el de profundizar en la dimensión procesal del DIPr, aquella que reúne a cuestiones otrora vistas como hermanas menores de la sobredimensionada cuando no única dimensión sustancial en la concepción clásica en el peor sentido del término-, y ahora reivindicada como «primordial».⁴ Sus obras sobre Derecho procesal civil internacional ⁵ y sobre Arbitraje comercial internacional,⁶ junto a la impresionante investigación acerca de las decisiones judiciales de los más altos tribunales mexicanos en materia de DIPr a lo largo del siglo XX,⁷ además de mostrar a las claras una enorme capacidad de trabajo y una especial calidad para transmitir los resultados obtenidos, dan cuerpo a uno de los pilares sobre los cuales el andamiaje de la escuela puede descansar sin miedo a ningún temblor (y es sabido que estos abundan en tierras mexicanas).

La amistad con los autores y los múltiples y siempre agradables encuentros con ellos en distintos lugares, me otorgaron el privilegio de ir asistiendo a las distintas etapas de la gestación del libro. Pude observar así cómo, muy por el contrario de lo que suele ser una mera repartición de tópicos a desarrollar por cada autor, habitual en otros trabajos colectivos, Pereznieto y Silva discutían una y otra vez, con la profundidad y el respeto que caracterizan a los intercambios de ideas entre personas de gran nivel intelectual y humano, acerca del contenido de cada uno de los epígrafes del libro. Recuerdo en particular una tarde de octubre de 1998 en un hotel de Acapulco, cuando los vi sentarse frente al trabajo y no volver a levantarse hasta pasadas varias horas, pese a una amenaza de huracán que provocó el éxodo repentino de otros colegas allí presentes.

Y es tal vez esa calidad de observador privilegiado la que me lleva a afirmar sin ambages que esta Parte especial es rica y oportuna. Rica, porque siendo el producto del debate concienzudo de dos de los más talentosos autores del DIPr latinoamericano tenía por fuerza que contener un tratamiento actual y depurado de las principales cuestiones específicas que se plantean en el tráfico privado internacional. Oportuna, porque aparece en un momento en que las modificaciones profundas experimentadas por el DIPr mexicano, mediante la reforma de la dimensión autónoma y la gran ampliación de la dimensión convencional, comienzan a sedimentar; prueba de ello es la significativa decisión adoptada por la Suprema Corte de Justicia en 1999, según la cual los tratados internacionales se ubican jerárquicamente en un escalón intermedio entre la Constitución y el derecho federal y local, lo cual implica un cambio fundamental en la interpretación del Art. 133 constitucional.⁸

En cuanto al contenido de la obra, cabe decir que la definición de lo que debe entenderse como parte especial del DIPr no es una tarea fácil y tampoco lo ha sido para los autores. Y no lo es porque incluso antes de responder a ese interrogante se debe adoptar una posición sobre la necesidad misma de construir un discurso del DIPr basado en la existencia de una Parte general y una Parte especial.⁹ La opción de Pereznieto y Silva parece centrarse especialmente en argumentos pedagógico-docentes muy vinculados a los programas vigentes de la asignatura. Desde esa visión se desarrollan en esta parte especial una serie de cuestiones (los autores se refieren a instituciones) de carácter específico, abarcando un amplísimo espectro de materias civiles, comerciales, penales y procesales.

En ese contexto, aunque se pueda diferir de las materias incluidas y excluidas (o no tratadas) y de la relación de cada una de ellas con la correlativa Parte general, cabe señalar que en cualquier caso la opción parece más adecuada a la noción misma de parte especial que otra también seguida en México, consistente en tratar las convenciones internacionales que han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico mexicano.¹⁰ No es que esta última vaya mal encaminada; el problema estriba en que la relación especialidad/generalidad en este caso parece responder a una clasificación según las fuentes (DIPr convencional/DIPr autónomo) que, si bien sirve para apreciar la importancia adquirida por la primera, sitúa la discusión en un ámbito puramente formalista que además puede trazar serios límites de carácter didáctico.

De todos modos, lo que es de verdad digno de resaltar es que, si bien es cierto que, como dicen los autores, dichas convenciones tienen una aplicación directa todavía limitada en México, las mismas han ejercido, ejercen y ejercerán cada vez más una influencia impresionante sobre el DIPr nacional. No en vano los autores reproducen más de 30 convenciones internacionales ratificadas por México sobre cuestiones de estricto DIPr, lo cual demuestra fehacientemente que una de las características fundamentales de la mutación sufrida por el DIPr mexicano es, precisamente, el crecimiento de la dimensión convencional, a lo que debe añadirse la influencia de las normas convencionales especialmente las provenientes de la CIDIP a la hora de operar las reformas del DIPr nacional.¹¹ No se trata de una característica aislada ni baladí, antes al contrario, refleja una de las más encomiables virtudes de la mencionada escuela y, por tanto, de los autores en cuanto protagonistas principales de la misma: la apertura crítica a lo que viene de afuera, que no es otra cosa que decir comparatista en el mejor de los sentidos posibles.

Ahora bien, las materias incluidas en la Parte especial merecen, a mi entender, al menos alguna somera consideración particular. Teniendo en cuenta la finalidad eminentemente docente con la cual han sido decididas, todas las inclusiones resultan en principio válidas, a poco que se repare en que se trata de cuestiones útiles para la formación jurídica que en principio no son estudiadas en ninguna otra asignatura. Pero desde el punto de vista de la lógica interna del discurso, no todas las inclusiones merecen la misma valoración. Personalmente, creo que no es para nada objetable la presencia de las materias de contenido civil y/o comercial, con un fuerte predominio de las primeras; es más, me resulta mucho menos artificial que la elaboración de una Parte especial exclusivamente civilista, criterio más bien tradicional que modernamente se suele justificar con la invocación de la autonomía del Derecho del comercio internacional.¹²

No es para nada la misma situación de las materias penal y procesal. La primera choca de frente con una concepción del objeto del DIPr que gire en torno del carácter privado de la relación jurídica vinculada con más de un ordenamiento, que es la seguida por el conjunto de la obra¹³ La justificación docente es plenamente aceptable,¹⁴ pero no lo es tanto la referida a las semejanzas entre sus métodos de solución¹⁵ Respecto de las cuestiones procesales incluidas, me queda la duda del divorcio del Derecho procesal civil internacional, tratando la competencia judicial internacional en la Parte general (pp. 189 y ss.) y todas las demás (cooperación, exhortos y reconocimiento) en la Parte especial (pp. 329 y ss.). La aplicabilidad de estas cuestiones a todas las materias parecen sugerir una inclusión global en la Parte general. El desarrollo del arbitraje comercial internacional, en cambio, merece mejor acomodo allí donde está, es decir, en la Parte especial (pp. 411 y ss.), por su esencial vinculación con la contratación internacional. Finalmente, la inclusión del sistema de solución de controversias del TLCAN es sin duda novedoso a la vez que útil, aun cuando no se desconozca su pertenencia al sector más publicista del Derecho del comercio internacional.

Pero más allá de cualquier tipo de consideración sobre el contenido material de la obra reseñada, consideraciones siempre opinables, lo que me interesa dejar de manifiesto es que, además de las mencionadas riqueza y oportunidad de la misma, está pergeñada y escrita de un modo perfectamente organizado y comprensible, cuenta con una esmerada selección de ejemplos y materiales, y está editada de un modo soberbio. Los méritos didácticos del libro se suman así a los científicos, extremo nada desdeñable en una disciplina como el DIPr, repleta de discursos ininteligibles, sólo para consumados especialistas. Por todo lo anterior, creo no exagerar si digo que así como la primera edición del Derecho Internacional Privado de Leonel Pereznieto señaló un hito en la literatura de DIPr latinoamericana, esta Parte especial que ahora nos ofrecen Pereznieto y Silva está llamada a ocupar el sitio privilegiado de las obras jurídicas fundamentales.

Tuve la satisfacción de conocer a la profesora Rosario Espinosa Calabuig, cuando era estudiante de posgrado en la Universidad de Valencia en 1992, con motivo de un curso que impartí en esa Universidad que tantos recuerdos nos trae a los iusprivatistas de habla hispana por haber sido albergue de la persecución a que estuvo sometido el distinguido maestro don Adolfo Miaja de la Muela, a resultas de la Guerra Civil-; guardo con nitidez el recuerdo de aquella joven inquieta, inteligente y simpática, ahora ya profesora y autora de una obra que comienza a despuntar en la hemerobibliografia iusprivatista española.

Producto de una tesis de doctorado de la autora, la obra que pone en nuestras manos es un profundo y meditado estudio sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales de transporte marítimo.

En su trabajo, la autora lanza sobre la palestra una de las discusiones actuales en el Derecho Internacional Privado: ¿Cuál es el mejor camino a seguir en la elaboración de instrumentos internacionales? ¿con base en normas conflictuales o normas uniformes? y ¿Cuál y en qué circunstancias se manifiesta uno u otro método como el más adecuado?

En su libro la autora nos brinda una serie de elementos para dilucidar aquella discusión a través de un caso concreto que es precisamente el del contrato marítimo, cuando aborda el tema el proceso hacia su adecuación tema cuyo desarrollo está ampliamente documentado y actualizado, lo que permite observar las diversas facetas de aquella discusión,

En un apartado diferente de su obra, la profesora Espinosa Calabuig lleva a cabo un estudio detallado y a la vez reflexivo de la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales de transporte marítimo que en realidad resulta un buen estudio sobre el principio de la autonomía de la voluntad, que contrasta con las diversas circunstancias y condiciones que el desarrollo del tema requiere. En esta amplia y documentada discusión asoma en todo sitio la madurez intelectual de la autora tanto por la objetividad como trata el tema como, sobre todo, por sus puntos de vista equilibrados y precisos. No es frecuente encontrar a un académico con un criterio jurídico tan desarrollado.

La profesora Espinosa nos muestra cuáles son los criterios utilizados tradicionalmente en los tribunales del mundo para encontrar el derecho aplicable a los contratos de transporte marítimo en ausencia de una voluntad expresa de las partes. Un ejercicio de derecho comparado que permite ver que las similitudes son ya más que las diferencias.

La parte final y conclusiva de la obra es la relativa al análisis del Convenio de Roma respecto de las soluciones que en este instrumento internacional pueden encontrarse para determinar el derecho aplicable a los contratos marítimos internacionales cuando las partes no han incluido expresamente en su contrato una cláusula de derecho aplicable. En este sentido, es interesante cómo la autora nos ofrece en su análisis las diversas posibilidades interpretativas que contiene la ya conocida disposición del Convenio de Roma que establece: cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país (Art. 4, párrafo 5). Al mismo tiempo, la profesora Espinosa nos muestra cuán amplia y flexible puede ser una norma de conflicto pero, cuando esto sucede, también nos hace ver como se requiere un soporte firme de los tribunales nacionales o arbitrales que permitan que la amplitud interpretativa sea coherente.

Con una importante y amplia bibliohemerografia que puede servir de guía para quien desee adentrarse en el tema, la profesora Espinosa Calabuig ofrece una obra de primera calidad y necesaria no sólo para los maritimistas sino en general para los internacionalistas, para quienes las reflexiones que ofrece pueden contribuir al replanteamiento de una serie de categorías dentro del Derecho Internacional Privado y, sobre todo, para eliminar estereotipos que con frecuencia se plantean en materia de derecho aplicable a los contratos.

1. Oxford University Press, Mexico, 1998
2. Para constatar la evolución del pensamiento de Pereznieto en estas materias puede consultarse Dos mitos en el Derecho internacional privado mexicano la cláusula Calvo y la zona prohibida o zona restringida Rev Mex DIPr, 2, 1997, pp. 111-134
3. En el mismo sentido que la nota anterior, véase La codificación interamericana en Derecho internacional privado ¿es todavía una opción ? Rev. Mex DIPr, 1, 1996, 71-87.
4. E Jayme, Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne Recueil des Cours, 251, 1995, pp. 47-48.
5. Esencialmente, Codificación procesal civil y mercantil internacional, Karla, México, 1995, y Derecho internacional sobre el proceso, McGraw-Hill, México, 1997.
6. Arbitraje comercial internacional en México, Pereznieto Editores, México, 1994.
7. Derecho internacional privado Su recepción judicial en México, Porrua, México, 1999 (ver reseña de L… Pereznieto Castro, en Rev. Mex. DIPr, 6, 1999, pp. 103-104)
8. Ver Rev Mex DIPr, 8, 2000, pp. 111-115, con el comentario de JL. Siqueiros.
9. Prueba de estas dificultades son las tribulaciones al respecto de JC. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, las cuales se manifiestan al comparar el Prólogo a la l’ edición de su Curso de Derecho internacional privado (Civitas, Madrid, 1991) con el que precede a la nueva concepción de su brillante e indispensable obra, Derecho internacional privado (Civitas, Madrid, 1999) Puede verse también mi Derecho internacional privado (una mirada actual sobre sus elementos esenciales) (Advocatus, Córdoba, 1998), pp. 39-46
10. Es la opción seguida por FJ Contreras Vaca, en un libro muy útil llamado Derecho internacional privado Parte especial, Oxford University Press, México, 1998
11. Sobre este alcance de las convenciones interamericanas, ver L. Pereznieto Castro, Las influencias reciprocas entre la codificación interamericana y los sistemas de Derecho internacional privado en El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Eurolex, Madrid, 1997, pp. 253-254, G Parra-Aranguren, La aplicación del Derecho internacional privado en el derecho interno a través de los tratados internacionales, en particular en los foros de La Haya y de la Organización de los Estados Americanos. Curso de Derecho Internacional, XXIV, 1997, pp. 24-27, y J. Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht RabelsZ, 1992, pp. 81-84.
12. No es que los argumentos en favor de dicha autonomia no sean válidos, pero está claro que dentro de tal Derecho del comercio internacional hay cuestiones que son de DIPr en el sentido más estricto. Aunque no se tuvieran en cuenta las contradicciones y las paradojas que confleva la identificación de Parte especial del DIPr con Derecho civil internacional, la inclusión de los aspectos comerciales resulta indispensable mientras no exista un Derecho comercial internacional suficientemente desarrollado, afianzado y con autonomía reconocida
13. Ver L Percznieto Castro, Derecho internacional privado Parte general, 7ª ed., p. 12: siempre que ese trafico se refiera a las relaciones de carácter privado.
14. Los autores señalan (p 294) que si no abordábamos el DPI en esta materia, difícilmente podría estudiarse en otra.
15. Ibid. No lo es tanto porque, en todo caso, el método de solución del Derecho penal internacional a lo que podría ser semejante y creo que no lo eses al método conflictual clásico del DIPr, ampliamente superado en la actualidad, como el mismo Pereznieto puso de manifiesto desde la primera edición de su Derecho internacional privado.

La integración económica, cualquiera sea el modelo que se elija para alcanzarla, no borra los problemas ni los conflictos de intereses entre los Estados que forman parte de ella Para que la misma pueda subsistir y alcanzar sus fines últimos con un mínimo de estabilidad y fluidez se necesitan reglas de juego claras y exigibles, voluntad de cumplirlas, mecanismos apropiados para la solución de conflictos públicos y privados, y tiempo. Lo anterior resulta aplicable, con las debidas adaptaciones, a cualquier programa de liberalización comercial entre Estados o bloques de Estados.

La configuración de la libre circulación de mercancías en la Comunidad Europea (CE), que ha necesitado de cientos de sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) para llegar a la conclusión de que no todas las disposiciones adoptadas por los Estados miembros son potencialmente obstáculos a la integración prohibidos por el derecho comunitario, no resulta un modelo solvente ni efectivo para ningún otro sistema de integración.

Debajo del ingente trabajo desarrollado por el TJCE para la definición de la noción de «Medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas (a la importación y a la exportación)» se percibe un enconcado conflicto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros. En efecto, a mayor amplitud de dicha definición, menor competencia de los Estados para regular cuestiones atinentes al comercio.

Así como resulta muy claro que los Estados comunitarios europeos, al constituir un mercado común, han renunciado a manejar de manera autónoma el comercio internacional integrándose en una política comercial común (arts. 131 y ss. del tratado, antes 110 y ss), también debería quedar claro que los asuntos referidos al comercio doméstico pertenecen a la esfera competencial estatal, en la medida que la reglamentación de estos no constituya una excusa para obstaculizar el comercio intracomunitario.

La posibilidad de establecer más excepciones que las previstas en el tratado (Art. 30, antes 36) mediante la técnica jurisprudencial de considerar a las medidas relativas a ciertas cuestiones como excluidas de la definición de «medidas de efecto equivalente» (técnica inaugurada en la sentencia Cassis de Dijon de 1979 y repetida por última vez en la sentencia Familiares de 1997) abre un marco de flexibilidad que, aunque pueda entrañar un margen de inseguridad jurídica, permite al TJCE adaptar las respuestas al mismo tiempo a las exigencias del tratado y a la complejidad de los casos que se presentan.

*Algunas cuestiones de interés ante la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Méxicoy la Unión Europea XXIV Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Colima, noviembre de 2000

** Profesor de la Universidad Complutense de Madrid.

El 30 de agosto de 2000, un tribunal arbitral (el «Tribunal»), constituido de acuerdo con el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio para América del Norte («TLCAN»), y compuesto por los juristas José Luis Siqueiros (ciudadano mexicano), Benjamin R. Civiletti (ciudadano norteamericano), y Sir Elihu Lauterpacht (ciudadano inglés y presidente del Tribunal), emitió su laudo definitivo (el «Laudo»), mediante el cual resolvió el fondo de la controversia entre los Estados Unidos Mexicanos («México») y Metalclad Corporation («Metalclad»), que se tramitó de conformidad con las reglas arbitrales del Mecanismo Complementario del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones («CIADI»), y tuvo como lugar de arbitraje Vancouver, Columbia Británica, Canadá. En el Laudo, el Tribunal condenó a México a pagar a Metalclad $16,685,000.00 Dólares, Moneda de los Estados Unidos de Norteamérica («EU»), dentro de los 45 días siguientes a la fecha del Laudo.¹

En los últimos años México ha sido objeto de varios arbitrajes en materia de inversión extranjera -cinco hasta el 6 de octubre de 2000. Nuestro país es, después de la República Democrática del Congo, el estado con más reclamaciones de este tipo en su contra ²El patrón es preocupante y sin duda reflejo de las deficiencias de nuestro sistema legal de administración de justicia que padecemos todos a diario.

De los cinco arbitrajes, cuatro se originaron por reclamos basados en el Capítulo XI del TLCAN, y fueron iniciados por inversionistas de EU. Tres han concluido -incluyendo el de Metalclad- Y uno se encuentra en trámite (Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, controversia relacionada con el Impuesto Especial sobre Productos y Servicios). El quinto también se encuentra en trámite, y surgió por un reclamo de un inversionista español con base en el Acuerdo para Proteger, Promover y Regular la Inversión celebrado entre México y el Reino de España (Técnicas Medioambientales Tecmed SA v Estados Unidos Mexicanos, controversia relacionada con el cierre de un confinamiento ubicado en el Estado de Sonora).

Cuatro de los cinco reclamos contra México se originaron por medidas gubernamentales en materia ambiental, concretamente en materia de residuos urbanos o peligrosos. El presidente Zedillo recibió el país en 1994 con sólo dos confinamientos para la disposición final de residuos peligrosos, por lo que se comprometió a instalar un total de doce confinamientos para el 2000. Sin embargo, hoy el panorama es desolador: a punto de concluir el año 2000, México cuenta con un solo confinamiento para residuos peligrosos en todo el territorio nacional.³

Metalclad es el primer caso en el que México recibe un laudo desfavorable en materia de inversión; en los otros dos que han concluido -Robert Azinian et al. v. Estados Unidos Mexicanos, y Waste Management, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos México salió librado de los reclamos enderezados en su contra.⁴

El presente trabajo pretende dar al lector una visión general de las cuestiones que se debatieron durante el arbitraje de Metalclad, así como de las conclusiones a las que arribó el Tribunal en su Laudo. Al final, incluyo un breve análisis de las consecuencias que podrían desprenderse de esta histórica decisión.

En 1993, Metalclad, sociedad constituida conforme a las leyes del Estado de Delaware y cuyas acciones cotizan en la bolsa electrónica estadounidense conocida como NASDAQ, adquirió, a través de diversas subsidiarias, las acciones de la sociedad mexicana Confinamiento Técnico de Residuos Industriales, S.A. de C.V. (Coterin), con el fin de construir, desarrollar y operar un confinamiento de residuos peligrosos en un predio de 814 hectáreas conocido como La Pedrera,⁵ Municipio de Guadalcázar (Guadalcázar), Estado de San Luis Potosí (SLP).

Como es usual en este tipo de operaciones, previo a la adquisición, Metalclad realizó una auditoría legal a Coterin, en la cual, entre otros, se encontró que (i) en 1990 el Gobierno Federal autorizó a Coterin la construcción y operación de un confinamiento para residuos peligrosos en La Pedrera (el Confinamiento); (ii) el 23 de enero de 1993 el Instituto Nacional de Ecología (INE) otorgó a Coterin un permiso federal de construcción para edificar el Confinamiento, (ii) el 11 de mayo de 1993 el Ejecutivo de SLP (el Gobernador) otorgó una licencia de uso de suelo a Coterin; (iv) el 10 agosto de 1993 el INE otorgó a Coterin el permiso federal para operar el Confinamiento; (v) La Pedrera contaba con un pasivo ambiental consistente en veinte mil toneladas de residuos peligrosos indebidamente depositadas por los anteriores dueños de la empresa (industriales potosinos); y (vi) Coterin no había solicitado ni obtenido licencia municipal de construcción alguna. Sobre este último punto, Metalclad consultó tanto a las autoridades federales como a las estatales, quienes le respondieron que, por tratarse de residuos peligrosos -actividad sujeta a la legislación federal- la Pedrera contaba con los permisos necesarios para construir y operar el confinamiento. Como resultado de todo lo anterior, el 10 de septiembre de 1993 Metalclad formalizó la adquisición de Coterin.

A pesar de las seguridades que durante 1993 se le dieron a Metalclad, a principios de 1994, el Gobernador, en aquel entonces el Sr. Horacio Sánchez Unzueta, comenzó a cuestionar ciertos aspectos técnicos del Confinamiento. En respuesta, Metalclad contrató, entre otros, al Colegio de Ingenieros Civiles, a la Universidad Nacional Autónoma de México y a la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, a quienes encargó estudios técnicos y de impacto ambiental. Los estudios concluyeron que La Pedrera era un lugar idóneo para albergar un confinamiento de residuos peligrosos.

Después de comunicar los resultados de los estudios a las autoridades, en mayo de 1994, Metalclad comenzó la construcción del Confinamiento, la cual supervisan funcionarios tanto estatales como federales a través de visitas de inspección y reportes que Metalclad les entregaba periódicamente. Sin embargo, en octubre de 1994, cuando el Confinamiento estaba prácticamente concluido, el Ayuntamiento de Guadalcázar (el Ayuntamiento), alegando la falta de la licencia de construcción municipal correspondiente, ordenó abruptamente a Metalclad que suspendió la construcción del Confinamiento. A partir de entonces comenzó una verdadera historia de enredos, desinformación y confusiones digna de Kafka:

1. Metalclad se encontró con que el Municipio carecía del reglamento o normatividad alguna que regulara la expedición de licencias de construcción: además, hasta entonces, el Ayuntamiento jamás había otorgado licencia de construcción alguna. A pesar de ello, Coterin suspendió la construcción e inmediatamente presentó una solicitud de licencia de construcción, con el objeto de acceder a las exigencias del Ayuntamiento.
2. Metalclad nuevamente consultó a la Secretaría de Ecología, Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP) y al INE, quienes reiteraron que la materia (residuos peligrosos) es competencia exclusiva de la Federación.
3. Una vez presentada la solicitud de licencia al Ayuntamiento, y con base en las manifestaciones tanto de SEMARNAP como del INE, el 15 de noviembre de 1994 Metalclad reinició la construcción del Confinamiento.
4. El 31 de enero de 1995, el INE renovó el permiso federal de construcción, a efecto de que Coterin terminara la construcción del Confinamiento.
5. En febrero de 1995 la Universidad Autónoma de SLP dio a conocer los resultados de un estudio que confirmó que La Pedrera era geográficamente idónea para albergar un confinamiento de residuos peligrosos.
6. En marzo de 1995, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) realizó una inspección de La Pedrera, concluyendo que el lugar era idóneo para la ubicación y operación de un confinamiento de residuos peligrosos.
7. Ese mismo mes Metalclad concluyó la construcción del Confinamiento e incluso organizó, el 10 de marzo de 1995, una ceremonia de inauguración, a la cual acudieron autoridades de los gobiernos federal y estatal, del Ayuntamiento, e incluso del gobierno de EU. Sin embargo, la ceremonia no se pudo celebrar porque miembros de grupos ecologistas impidieron el acceso, y la Policía Estatal, por motivos de seguridad, bloqueó el camino que conduce a La Pedrera. A partir de entonces, Metalclad se vio impedido de operar el Confinamiento.
8. Después de meses de negociaciones, reportajes en la prensa, y acusaciones de uno y otro lado, el 25 de noviembre de 1995, PROFEPA, INE y Metalclad firmaron un convenio (el Convenio) por virtud del cual se autorizó a Metalclad para reabrir y finalmente operar el Confinamiento por el plazo de cinco años ininterrumpidos, sujeto a la realización de ciertas modificaciones y ajustes técnicos adicionales. El Convenio dispone que, vencido el plazo, sería renovado si el plan de remediación era concluido satisfactoriamente. Además, Metalclad asumió, entre otras, las siguientes obligaciones (1) aportar $2.00 por cada tonelada almacenada al Ayuntamiento, quien los destinará a obras sociales; (ii) otorgar un 10% de descuento a los residuos peligrosos producidos en San Luis Potosí; (iii) establecer un comité de supervisión de ciudadanos y otro compuesto por autoridades e instituciones de educación superior, (iv) emplear mano de obra residente en el Municipio; (v) impartir cursos gratuitos en materia de almacenamiento y manejo de residuos peligrosos; y (vi) proporcionar, una vez a la semana, asistencia médica gratuita a los habitantes de Guadalcázar.
9. A pesar del Convenio, el 5 de diciembre de 1995, el Ayuntamiento determinó negar la licencia de construcción solicitada por Metalclad. Cabe destacar que la reunión de Cabildo correspondiente se verificó en presencia del Gobernador, pero sin que Metalclad o las autoridades federales tuviesen noticia alguna de su celebración.
10. Además, el Ayuntamiento interpuso un recurso administrativo ante la SEMARNAP, con el propósito de revocar el Convenio; sin embargo, el recurso fue desechado por dicha autoridad, alegando falta de interés jurídico del Ayuntamiento.
11. El 31 de enero de 1996 el Ayuntamiento interpuso un Amparo en contra de la resolución de SEMARNAP, alegando invasión de competencias. El Juez Segundo de Distrito con sede en San Luis Potosí admitió la demanda, y además otorgó la suspensión provisional y posteriormente la definitiva. Así, Coterin, en su calidad de tercero perjudicado, nuevamente se vio impedido de operar el Confinamiento, quedando a la espera de que la Federación y el Municipio dirimiran sus diferencias en tribunales. El Amparo interpuesto por el Municipio fue finalmente sobreseído, pero esto ocurrió hasta mayo de 1999.
12. En vista de la suspensión otorgada en el Amparo, y de la imposibilidad de negociar una salida, el 2 de octubre de 1996 Metalclad notificó a México su intención de iniciar un procedimiento arbitral conforme al Capítulo XI del TLCAN.
13. El artículo 1119 del TLCAN dispone que deben pasar al menos 90 días desde la notificación referida a la presentación de la demanda de arbitraje propiamente dicha. Durante este lapso, Metalclad intentó nuevamente negociar con las autoridades, pero ya para entonces era claro que el Gobierno Federal estaba enfrentado al Gobernador y ayuntamiento,⁶ por lo que fue imposible encontrar una salida. Metalclad presentó su demanda de arbitraje el 2 de enero de 1997 (casi dos años después de haber concluido la construcción del Confinamiento).
14. Finalmente, y para acabar con toda posibilidad de solución negociada, el Sr. Horacio Sánchez Unzueta, tres días antes de acabar su mandato como Gobernador de SLP emitió un decreto (el Decreto) por medio del cual, con el supuesto propósito de proteger cierta especie de cactus, declaró como Área Natural Protegida una extensión de 188,758 hectáreas, la cual coincide con el territorio total de Guadalcázar y por tanto engloba por completo a La Pedrera. Una de las consecuencias obvias del Decreto fue impedir irremediablemente la operación del Confinamiento; pero también produjo otras: el Decreto prohíbe (i) toda actividad económica que sea contraria al Programa de Manejo respectivo (mismo que a la fecha no ha sido expedido), (ii) cualquier actividad que contamine o potencialmente pueda contaminar el suelo, subsuelo, agua en la superficie o el subsuelo; y (iii) cualquier actividad que requiera para su realización de permiso o licencia, a menos que dicha actividad esté relacionada con la exploración, extracción y utilización de recursos naturales.⁷ En suma, el Decreto prohíbe el desarrollo económico de Guadalcázar.

De conformidad con la Sección A, del Capítulo XI del TLCAN, la inversión que reciban los Estados Parte que provenga de inversionistas de otras Partes⁸ se rige, entre otros, por los siguientes principios: (i) trato nacional⁹ ; (ii) nación más favorecida ¹⁰; (iii) mejor de los tratos posibles ¹¹; (iv) trato acorde con el derecho internacional, incluidos trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas ¹²; y (v) garantías mínimas en materia de expropiaciones. ¹³

Ahora bien, de conformidad con el Artículo 1131, el tribunal arbitral correspondiente deberá resolver de conformidad con este Tratado y con las reglas aplicables del Derecho Internacional. Esto es, el tribunal arbitral deberá resolver el fondo de la controversia con base en los principios de la Sección A, tal y como estos son conocidos e interpretados por el Derecho Internacional. ¹⁴

La Sección B del Capítulo XI contiene las disposiciones que establecen el marco procedimental del mecanismo alternativo de solución de controversias que acordaron las Partes del TLCAN. ¹⁵A través de este medio, un inversionista puede buscar una indemnización cuando ha sido afectado por el incumplimiento de uno de los principios en la Sección A, o las obligaciones contenidas en los artículos 1502 (3)(a) o 1503 (2).

Las reglas que rigen el procedimiento arbitral en particular son alternativamente las siguientes:

1. El Convenio del CIADI (el Tratado), siempre que tanto la Parte receptora como la Parte del inversionista sean Estados Parte del Convenio;
2. El Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sea Parte del Tratado; o
3. Las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Ni México ni Canadá son partes del Tratado. Por lo tanto, actualmente no es posible que un arbitraje conforme al Capítulo XI del TLCAN se lleve a cabo bajo las reglas del Tratado Cuando una disputa involucra a un inversionista de los Estados Unidos de Norteamérica o cuando el gobierno de dicho país es la Parte demandada, aplican las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; las disputas entre inversionistas mexicanos y el gobierno de Canadá o viceversa, se rigen por las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

Así pues, el arbitraje que nos ocupa se tramitó conforme a las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI. Inició el 2 de enero de 1997 y, después de años de intercambios de escritos y documentos, la presentación de más de 50 testimonios escritos de diversos expertos y autoridades, una audiencia de interrogatorios a la que acudieron 11 testigos, entre ellos Julia Carabias Lillo y Horacio Sánchez Unzueta, y más de ocho meses de deliberaciones, el Tribunal emitió su fallo definitivo en forma unánime.

Posteriormente, el Tribunal examinó los hechos relevantes a la luz de imperativo del Artículo 1105(1), esto es, el de otorgar al inversionista trato acorde con el Derecho Internacional, incluyendo trato justo y equitativo, así como seguridad y protección plena. El Tribunal concluyó que México no había cumplido con la obligación en cita, por las siguientes razones:

1. Metalclad fue continuamente inducido a creer que lo único que requería eran los permisos federales y el estatal, lo cual lo dejó en estado de indefensión ante las acciones del Ayuntamiento. Esta creencia fue repetidamente confirmada por las autoridades federales quienes le revocaron el permiso federal de construcción y suscribieron el Convenio, aún después de que el Ayuntamiento había negado el permiso de construcción respectivo.
2. Aún si el permiso municipal hubiere sido necesario, (i) la falta de reglamentación para su otorgamiento o negativa, (ii) el hecho de haberle permitido seguir construyendo el Confinamiento (lo que hizo de manera pública y notaria, recibiendo visitas de autoridades estatales y federales), (iii) el retraso de más de un año para que el Ayuntamiento denegara la licencia aunado al hecho de que para entonces el Confinamiento había terminado; y (iv) el hecho de que el Ayuntamiento denegara la licencia con base en consideraciones de carácter ambiental, a pesar de que el Artículo 5 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA) dispone claramente que la materia de residuos peligrosos es competencia exclusiva de la Federación,¹⁹redundar en la total indefensión e incertidumbre jurídica en perjuicio de Metalclad.
3. En suma, México omitió determinar y comunicar clara y oportunamente a Metalclad la normatividad aplicable a su inversión. Al respecto, el tribunal determinó que el TLCAN impone a sus Partes la obligación de garantizar que los inversionistas de las otras Partes puedan conocer y entender las normas aplicables, para así estar en posibilidad de proceder con la seguridad de estar actuando con apego a las leyes pertinentes.²⁰ Por ello, México incumplió con su obligación general de asegurar un marco transparente y predecible para la planeación del negocio e inversión de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inversionista de una parte que actuó con la expectativa de que recibiría un trato justo y equitativo de conformidad con el TLCAN.²¹

Esta determinación -México no dio trato justo y equitativo a Metalclad por no establecer y comunicar un marco jurídico transparente y predecible podría parecer extraña, especialmente a la luz de los acontecimientos. Sin embargo, si se analiza el problema detenidamente, me parece la postura más prudente. Frente a los hechos (un país en el cual los distintos niveles de gobierno se enfrascan en una disputa estéril, llevando a todo mundo entre las patas) los árbitros tenían básicamente dos opciones jurídicamente viables.

La primera, consistía en determinar que México violó el Artículo 1105 por no otorgar seguridad y protección plena, toda vez que el Gobierno Federal no hizo lo suficiente para proteger la inversión de Metalclad, porque no aplicó la ley mexicana correctamente ni ejerció toda su autoridad y poder para hacer valer sus determinaciones y disciplinar al Ayuntamiento y al Gobernador; como consecuencia, Metalclad quedó en estado de indefensión, pues de conformidad con el Derecho Internacional los Estados son considerados una unidad.²²Esta postura podría parecer acorde al espíritu del TLCAN, pues los tribunales arbitrales que se forman para dirimir controversias relativas a su Capítulo XIX (prácticas desleales de comercio) tienen precisamente la función de determinar si el Estado Parte en cuestión aplicó correctamente su propia ley. No obstante, una determinación semejante muy probablemente hubiera generado un escándalo político, por el sesgo intervencionista que implica que un panel arbitral le diga a un gobierno que violó el Derecho Internacional porque no ejerció su autoridad interna debidamente, puede provocar reacciones apasionadas en defensa de la soberanía nacional. No es aventurado pensar que en nuestro país se hubiera presentado un enconado debate partidista sobre el tema.

La otra opción consistía en adoptar una teoría legal igualmente viable, pero políticamente más digerible. Evidentemente, el Tribunal eligió este camino, después de todo, la teoría de las expectativas justificadas del inversor tiene un buen rato de estar entre nosotros.²³

El Tribunal también concluyó que México, en los términos del Artículo 1110 del TLCAN, expropió la inversión de Metalclad a través de una medida equivalente a una expropiación. Por lo tanto, México tiene ahora la obligación de indemnizar a Metalclad, ²⁴ de acuerdo con las reglas establecidas en los párrafos 2 al 6 del dispositivo en cita.

De acuerdo con el Tribunal, si bien no realizó una expropiación directa de la inversión, si incurrió en actos y omisiones que tuvieron el efecto de privar a Metalclad de los beneficios económicos que razonablemente esperaría de su inversión. Especial importancia tuvo para el Tribunal el hecho de que el Gobierno Federal haya, por un lado, aprobado y apoyado la inversión y, por el otro, permitido que el Ayuntamiento, actuando fuera de su esfera de competencia por tratarse de residuos peligrosos, impidiera el uso y disfrute de una inversión que contaba con los permisos federales correspondientes. Por ello, al margen de si el gobierno federal hizo bien o no al tolerar dicha conducta, participó en una serie de eventos tales que tuvieron como consecuencia que Metalclad se viera imposibilitado de recibir los beneficios de su inversión.

El Tribunal también analizó las consecuencias del decreto del Sr. Sánchez Unzueta. Considerando que el decreto no era «estrictamente necesario»²⁵ para la determinación de que hubo una expropiación, el Tribunal se rehusó a especular sobre los verdaderos motivos que determinaron la expedición del Decreto. Sin embargo, subrayó el Tribunal, el Decreto, por si solo, hubiera sido suficiente para considerar que hubo una medida equivalente a una expropiación.²⁶

Uno de los temas fuertemente debatidos con relación a este punto fue el sentido y alcance de la fracción V del Artículo 115 constitucional, Recordemos que de conformidad con dicha fracción, los Municipios en los términos de las leyes federales y estatales. tienen facultad para expedir licencias de construcción. A pesar de que México ofreció testimonios escritos de connotados constitucionalistas quienes afirmaron que el Ayuntamiento actuó correctamente, el Tribunal estuvo de acuerdo con la postura de Metalclad, en el sentido de que la LGEEPA, en el mejor de los casos, limita la mencionada facultad municipal en tratándose de residuos peligrosos. Cabe señalar que el Tribunal consideró de particular peso el testimonio de la Secretaría de SEMARNAP, quien se manifestó en ese mismo sentido. ²⁷

Determinada la responsabilidad internacional de México, el Tribunal pasó a la discusión de la indemnización que debería recibir Metalclad como compensación a los daños sufridos. El Artículo 1110 del TLCAN dispone que la indemnización para casos de expropiación deberá ser equivalente al valor justo de mercado antes de la medida expropiatoria. Ahora bien, para determinar el valor justo de mercado el mismo dispositivo prevé varios criterios de valuación, incluyendo aquellos que resulten apropiados para determinar el valor justo del mercado.

Metalclad argumentó que el criterio aplicable debería ser el descuento de flujos futuros de efectivo o, en su defecto, el valor de las inversiones efectivamente realizadas. México, por su parte, argumentó que la valuación debería tener su base en la capitalización de Coterin.

El Tribunal consideró que el método de descuento de futuros flujos de efectivo sólo es apropiado para aquellos casos en que la negociación lleva operando un tiempo suficientemente prolongado como para tener bases objetivas de estimación.²⁸ Por lo tanto, al nunca haber operado el Confinamiento, el Tribunal desechó ese criterio y al final decidió basar sus cálculos en el valor de la inversiones efectivamente realizadas. Ello, con el propósito de restablecer las cosas a su estado anterior, es decir, el status quo ante. ²⁹

Por otro lado, el Tribunal concluyó que, al haber una expropiación, una vez que Metalclad reciba la indemnización del gobierno mexicano, la empresa deberá renunciar en favor de México a todos sus derechos de propiedad en La Pedrera.³⁰ Y como dicho predio pasará a manos de México, y seguramente requerirá de cierta remediación ambiental, continuó el Tribunal, se ha realizado una compensación para esto en el cálculo de la suma que deberá pagar el Gobierno Mexicano.³¹

Finalmente, el Tribunal determinó que (i) aplicaría una tasa de 6% compuesto, a partir de la fecha en que el Ayuntamiento negó la licencia de construcción y hasta los 45 días posteriores a la fecha del Laudo, y (ii) consideró equitativo que cada parte se hiciera cargo de sus propios gastos, cuotas y honorarios ocasionados por el arbitraje.³²Esta última determinación me parece extraña, al menos por dos razones. Primero, ciertamente impide una verdadera reparación status quo ante para Metalclad; segundo, a la luz del texto del Laudo, del cual se desprende que el Tribunal consideró que México claramente violó las disposiciones del TLCAN en perjuicio de Metalclad, resulta ahora difícil imaginar las circunstancias bajo las cuales este panel arbitral hubiera considerado que lo equitativo era que la parte agraviada recuperará los gastos del arbitraje.

Hechos los cálculos y ajustes mencionados, el Tribunal arribó a la cantidad final de US$16,685,000.00 Dólares.

¿Qué sigue ahora? A principio de cuentas, varios funcionarios mexicanos han declarado que buscarán anular el Laudo. De conformidad con el Artículo 1136(7) del TLCAN, las controversias que se susciten bajo el Capítulo XI del mismo, serán consideras que surgen de una operación comercial y por tanto regidas por la Convención de Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (la Convención de Nueva York). Ahora bien, de conformidad con la Convención de Nueva York, así como con la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, legislación que tanto México como Canadá han adoptado, el Laudo sólo puede ser anulado en el lugar del arbitraje, es decir, Vancouver. Las causales de nulidad son prácticamente las mismas que prevé el Artículo V de la Convención de Nueva York como causas para rehusar el reconocimiento,³³y básicamente se limitan a consideradas de debido proceso legal (incapacidad, garantía de audiencia, etcétera.) o a cuestiones de orden público (materia no arbitrable o laudo contrario al orden público).

Resulta difícil imaginar que un juez de Canadá resuelve anular el Laudo. Por la historia procesal del arbitraje, me parece que el único argumento disponible para México es que el Laudo es contrario al orden público. Sin embargo, el concepto de orden público aplicable en un tribunal canadiense es precisamente el orden público tal y como lo entiende la ley de ese país. Por ello, si México efectivamente decide impugnar el laudo ante los tribunales de Canadá, el panorama es poco alentador.

Por su parte, transcurridos 90 días de la fecha del Laudo o terminado el procedimiento de anulación en Vancouver, y siempre que prevalezca Metalclad podrá solicitar su reconocimiento y ejecución en más de 100 países, incluido el nuestro, ya sea conforme a la Convención de Nueva York o la Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Más allá del procedimiento arbitral mismo, considero que Metalclad nos deja al menos temas para la reflexión

Primero, habrá que hacer algo -y pronto- para que los servidores públicos federales, estatales y municipales, al tratar con inversionistas extranjeros, conozcan y actúen de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por México.

Segundo, y de manera más general y aunque a estas alturas suene a cliché, es tiempo de que los distintos niveles de gobierno -y los distintos poderes en vez de andar en pugnas personales o partidistas, se pongan a trabajar conjuntamente por el bien del país; para ello habrá que encontrar formas más eficaces para exigir cuentas a nuestros funcionarios, y, en su caso, fincar las responsabilidades.

Tercero, por desgracia Metalclad, a fin de cuentas, es sólo un testimonio más de algunos de los peores cânceres del poder público en México: la arbitrariedad de las autoridades y la incertidumbre e indefensión jurídicas que padecemos los gobernados. Al final, como sucede demasiado a menudo, los perdedores fuimos todos: el Municipio, congelado por un decreto absurdo, el país que hoy cuenta con un sólo confinamiento para residuos peligrosos; y los contribuyentes, que ahora tendremos que pagar la factura.

1. De conformidad con el Artículo 54.2) del Mecanismo Complementario, el Laudo tiene fecha del 30 de agosto de 2000, día en que copias auténticas del mismo fueron enviadas a las Partes.
2. El Congo lleva seis procedimientos en su contra. Sin embargo, si se excluyen los procedimientos en contra de la República Popular del Congo, entonces, la actual República Democrática del Congo solo lleva tres
3. La situación de nuestro país en materia de residuos peligrosos es a todas luces alarmante según diversos estudios, alrededor del 90% de los residuos peligrosos producidos en nuestro país se desechan a cielo abierto, to que representa un gravísimo problema de salud pública 4
4. En Robert Azinian, el tribunal arbitral determinó que la disputa en realidad derivada de un contrato y no de una inversión, por lo que el Capítulo XI no era aplicable, en Waste Management, el tribunal arbitral ni siquiera entró al fondo del asunto, pues concluyó que la parte actora no había renunciado a los otros procedimientos de solución de controversias, tal como lo ordena el TLCAN.
5. Este predio se encuentra aproximadamente a 100 kms de la ciudad de San Luis Potosí, y como a 70 del poblado de Guadalcazar
6. Durante este lapso, Metalhead solicitó varias veces a la SEMARNAP que iniciara una Controversia Constitucional contra el Ayuntamiento, sin embargo, esta se negó, limitándose a decir que estaba dentro de su discreción intentar dicha acción.
7. Artículo 5, 9, 14 y 15 del decreto
8. El artículo 1139 define a un inversionista de una Parte como «una Parte o una empresa de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que pretenda realizar, realiza o ha realizado una inversión»
9. Artículo 1102
10. Artículo 1103
11. Artículo 1104
12. Artículo 1105
13. Artículo 1110.
14. Es importante aclarar que de acuerdo con el segundo párrafo del Artículo 1131, la Comisión de Libre Comercio puede emitir interpretaciones de disposiciones del TLCAN obligatorias para los tribunales arbitrales
15. Según el Artículo 1115, el fin de dicho mecanismo alternativo es establecer un mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión que asegura, tanto trato igual entre inversionistas de las partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como debido proceso legal ante un tribunal imparcial.
16. Por ello carecen de credibilidad las declaraciones que han hecho algunos funcionarios en el sentido de Laudo es ilegal Cabe señalar, por cierto, que las declaraciones fueron naturalmente en el sentido opuesto respecto de las decisiones en las que México resultó vencedor
17. Durante el arbitraje México estuvo representado por el Lic Hugo PEREZCANO DIAZ, Director General de Consultoría Jurídica de Negociaciones de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, quien estuvo asesorado por Steve BECKER, abogado de Shaw PITTMAN firma de abogados con sede en Washington, DC Y por Christopher THOMAS, de Thomas & Partners, firma basada Vancouver, Canadá
18. Párrafo 73 del Laudo
19. La fracción V de dicho articulo dispone que es facultad de la Federación la regulación y control de la generación, manejo y disposición final de materiales y residuos peligrosos para el ambiente o los ecosistemas
20. Párrafo 76 del Laudo. El Tribunal señaló además que, según dispone el Artículo 102(1) del TLCAN, uno de los principios generales que rigen dicho instrumento es la transparencia, y que de acuerdo con el inciso (c) del mismo, uno de los objetivos específicos del TI CAN es aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes
21. Párrafo 99 del Laudo.
22. Recordemos que precisamente eso fue lo que primero resolvió el tribunal.
23. De hecho el Tribunal citó la decisión en Biloune et al v Ghana Investment Centre, et al. (1993), la cual se fundamentó en parte en las manifestaciones y seguridades que el inversionista había recibido de las autoridades (Párrafo 108 del Laudo).
24. El Artículo 1110 del TLCAN establece que ninguna de las partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización salvo que sea (i) por causa de utilidad pública, (ii) sobre bases no discriminatorias; (iii) con apego al principio de lega. y al Artículo 1105 (trato justo y equitativo, etc.); y (iv) mediante indemnización.
25. Párrafo 109 del Laudo
26. Párrafo 110 del Laudo
27. Párrafo 105 del laudo
28. Sin embargo, esta postura podría generar el incentivo perverso de expropiar antes del inicio de operaciones, pues de lo contrario el gobierno en cuestión podría enfrentar un costo mayor.
29. Párrafo 122 del Laudo
30. Párrafo 127 del Laudo
31. Id Al respecto, considero que el Tribunal se equivocó en este gesto de aparente equidad, pues dicha remediación nada tiene que ver con el status quo ante de Metalclad. Se podría argumentar que Metalclad hubiera tenido que pagar los costos de la remedición, sin embargo, Metalelad reclamó las utilidades que hubiera obtenido del Confinamiento, concepto que el mismo Tribunal rechazó.
32. De conformidad con el Artículo 1135 del TLCAN, la cuestión se rige por las reglas de procedimiento aplicables Ahora bien, el Artículo 59 del Mecanismo Complementario deja a la discreción del tribunal arbitral la asignación de los gastos y costos del arbitraje-
33. Con excepción del inciso (e) del párrafo 1, pues esta refiere a que los casos en que el Laudo aun no es obligatorio o ha sido anulado por el tribunal competente del lugar del arbitraje.

Como resultado de esta nueva etapa de negociaciones entre México y la Unión Europea, se aprueba el pasado 24 de marzo, en Lisboa, un Tratado de Libre Comercio (TLCUEM) que procurará reanimar, y evidentemente acrecentar aún más, las relaciones de ambas Partes, perdidas a consecuencia de la creciente asociación con USA y Canadá.

A partir de ahora, nos encontramos inmersos, no sólo como participantes comerciales de dos de los más grandes bloques regionales que se van formando en todo el mundo, sino aún más, México se convierte en un elemento clave para la lucha entre esas fuerzas económicas Con él, la Unión Europea consigue la penetración en el continente americano para hacer frente a la hegemónica fuerza que Estados Unidos mantiene en ese territorio. México pasa así, a ser una especie de país bisagra entre dos de las principales fuerzas económicas del mundo y el resto de los países americanos.

Ambos tratados -el TLCUEM y el TLCAN-,mantienen un esquema casi homogéneo, por lo que se refiere a su contenido comercial; sin embargo, en el primero se estructuran dos pilares más, si bien es cierto, aún no desarrollados, también lo es que si fueron clave para su negociación: el Capítulo de Diálogo Político y el de Cooperación. No obstante, la inquietud de este trabajo no deriva del contenido en sí del TLCUEM, sino el entender éste y sus posibles consecuencias, a través del sistema jurídico de sus signatarios.

Aun cuando Estados Unidos y Canadá son dos fuerzas económicas del entorno global y que la posición de México no era, ni lo es hoy, equilibrada por lo que hace al poder negociador, ambos firman la asociación con México como dos países dotados de una estructura constitucional típica de los Estados soberanos, con lo cual se establece un acuerdo entre tres Estados, donde cada uno acude a la negociación con un sistema jurídico establecido en sus respectivas constituciones políticas.

Distinto es el caso que se presenta en el TLCUEM. En este caso, México acude nuevamente a la firma de un acuerdo con su sistema jurídico constitucional de Estado soberano, para contraer respectivas obligaciones con una Unión de Estados, en términos concretos, 15 Estados y un Ente Supranacional; 1 consecuentemente, estamos hablando que concurre en esta firma un sistema jurídico integrado por 15 órganos constitucionales de Estados soberanos y uno más de un ente creado para los fines de esa unión de Estados.

Por tal motivo, surge el interés de comenzar un análisis, aunque por el momento se quede tan sólo en lo enunciativo y en espera de un análisis más concreto de sus incisos, de las vertientes jurídicas que tiene el TLCUEM al conjugar en un texto dos sistemas jurídicos distintos, sin que con ello se agoten aquellas consecuencias que normalmente no son previstas

Se presenta la arquitectura y contenido del tratado, con el objeto de estudiar los matices de derecho comunitario incluidos en éste, Sin duda, la principal preocupación que el tratado deja al descubierto la tendría México, básicamente por el desconocimiento y falta de experiencia de ámbitos comunitarios, pero también, y aquí no queda exenta la Comunidad Europea (CE) y sus Estados miembros, por la claridad en la aplicación del mismo frente al Sistema de competencias existente entre la propia Comunidad Europea y los Estados miembros. A través de esta exposición podremos situar las competencias comunitarias y nacionales que se encuentran en juego según se esté frente a una u otra materia del tratado.

Por virtud de las características particulares constitutivas de la Unión Europea 2 la estructura con la que fue diseñada la operatividad y funcionamiento del tratado, se ha dado con una arquitectura compleja y nada común al tipo de tratados o acuerdos que México ha venido adoptando. El tratado se integra por diversos instrumentos jurídicos que complementariamente tuvieron que ser firmados para dar avances graduales en la puesta en marcha de sus objetivos.

El 24 de noviembre de 1999 se dieron por concluidas las negociaciones que llevaron a la Unión Europea y a los Estados Unidos Mexicanos, a adoptar el texto de un Tratado de Libre Comercio entre ambas partes El proceso para alcanzar este momento tiene su origen en la firma de la Declaración Conjunta Solemne del 2 de mayo de 1995 en París, donde se establece el compromiso de profundizar las relaciones económicas, políticas y de cooperación, incluyendo la liberalización del comercio bilateral.

El 8 de diciembre de 1997, se firman dos textos que fundarán la base del tratado: el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación (Acuerdo Global), en el que se apuntan todas las materias que abarcará el tratado; y el Acuerdo Interino Sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio (Acuerdo Interino),que abarca únicamente las materias correspondientes al ámbito meramente comercial (mecanismo de vía rápida acordado entre las Partes a fin de iniciar la negociación comercial mientras es ratificado el Acuerdo de Asociación). Simultáneamente se firma una declaración conjunta como parte a estos dos instrumentos, donde las Partes se comprometen a celebrar negociaciones sobre comercio de servicios, movimiento de capital y propiedad intelectual, de manera paralela con las negociaciones para la liberalización del comercio previstas en el Acuerdo Interino.

A partir de la firma, y previa la conformidad del Parlamento Europeo, el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación UE-México iniciará un proceso de ratificación por parte de los 17 parlamentos involucrados: los 15 países miembros de la UE, más el Parlamento Europeo, más el Senado mexicano. El Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio deberá pasar solamente el examen del Parlamento Europeo y del Senado Mexicano. Después de éste, tanto el Acuerdo Interino como la Declaración Conjunta sobre Servicios, Movimiento de Capitales y Pagos y Propiedad Intelectual entrarán en vigor, y se realizarán de inmediato los preparativos que conduzcan al inicio de negociaciones comerciales.3

En virtud de sus disposiciones, este acuerdo proporciona el marco jurídico necesario para llevar a cabo una liberalización bilateral y preferencial, progresiva y recíproca del comercio de bienes y expresamente reconoce la necesidad de ser compatible con las normas de la OMC, en el caso de bienes el Artículo XXIV del GATT, y en caso de servicios el Artículo V del GATS.

De esta manera, al dar por terminadas las negociaciones, el 24 de diciembre de 1999, se adopta un texto definitivo del TLCUEM, establecido en dos decisiones del consejo conjunto 4 que derivan, una del Acuerdo Global por lo que se refiere a servicios, movimiento de capitales y pagos y propiedad intelectual y otra más surgida del Acuerdo Interino, para liberar la vertiente comercial.

Finalmente, los textos deben ser aprobados por las Partes contratantes, pero en esta ocasión solamente intervienen los presidentes de las Partes, es decir, el presidente del Consejo Europeo, el de la Comisión Europea y el de México, evento que así tuvo lugar el 23 de marzo de 2000, estableciéndose la entrada para su vigencia el día 1 de junio del mismo año.

Desde cualquier parte del proceso, del de negociación, del de aprobación o del de ratificación, pueden observarse las complejidades que tiñen a este tratado. Se trata de un ordenamiento que ha sido diversificado en otros más, dadas las condiciones prevalecientes en el funcionamiento de la Unión Europea.

Anticipando que el proceso de aprobación legislativa de los quince Estados miembros de la Unión Europea pudiera retrasarse, y por lo mismo detener el proceso general, se previó la posibilidad de separar la negociación según se tratara de materias competencia de la Comunidad Europea, y materias de competencia compartidas por la Comunidad Europea y los Estados miembros de la Unión Europea.

En este sentido, se adopta el Acuerdo Global como el instrumento que incluye todas las disciplinas materia de la liberalización, pero también un Acuerdo Interino que sirve como vertiente para iniciar la liberalización comercial que el propio Acuerdo Global dispone. y al mismo tiempo una Declaración Conjunta que comprometerá a las Partes a negociar el resto de las disciplinas y evitar que los intereses se concentren únicamente en la parte comercial.

Todo esto trajo como consecuencia diversas situaciones en estas etapas, entre las que fundamentalmente destaca que el texto que fue aprobado el pasado 23 de marzo, se trata tan sólo del Acuerdo Interino, no así el Acuerdo Global, situación que fue generada por el Parlamento Italiano, al retrasar la ratificación de este último, desde el 8 de diciembre de 1997 hasta el 18 de julio del presente año.5 Consecuentemente, el primero de julio entrará en aplicación tan sólo la parte correspondiente a la liberalización de bienes (Acuerdo Interino), y el resto queda supeditado a las fechas que el propio tratado contempla para su entrada en vigor.

Con todo esto, falta aún por incluir, como ya antes se mencionó, las materias referentes a concertación política y cooperación dispuestas también en el Acuerdo Global, con lo cual la aplicación de los Títulos II (Dialogo Político, Artículo 3) y VI (Cooperación, artículos 13 al 44) de este mismo acuerdo, quedan suspendidos hasta la adopción de sus respectivas declaraciones por el Consejo Conjunto, situación que tan sólo permite la aplicación de poco menos del 50% del total de este acuerdo.

De cualquier manera, aprobado el Acuerdo Global, el Acuerdo Interino debe ahora integrarse al propio Acuerdo Global, toda vez que tan sólo funcionó como vía fast-track de la vertiente comercial de éste, sin embargo, y mientras esto ocurre, los acuerdos se ocupan a grosso modo de las siguientes materias:

1. Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación (Acuerdo Global). firmado el 8 de diciembre de 1997.Partes: La Comunidad Europea y sus Estados miembros, y los Estados Unidos Mexicanos.

• Contempla el marco general de los objetivos que serán materia del Tratado:
  • Comercio de bienes
  • Comercio de servicios
  • Movimiento de Capital y de Pagos
  • Contratación Publica
  • Competencia
  • Propiedad Intelectual,Industrial y Comercial
  • Cooperacion 6
  • Solución de controversias (dependiendo la materia)

2.Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio (Acuerdo Interino), firmado el 8 de diciembre de 1997.

Partes: La Comunidad Europea, y los Estados Unidos Mexicanos.

Este Acuerdo Interino es la vertiente comercial del Acuerdo Global, es el instrumento jurídico que permitió iniciar la negociación comercial.

• Objetivos:
  • Liberalización del Comercio
  • Comercio de bienes
  • Contratación Publica
  • Competencia (cooperación y coordinación)
  • Propiedad Intelectual (mecanismo de consultas para alcanzar soluciones a las dificultades en la materia)

Específicamente, tan sólo estas materias son las que no requieren aprobación de los órganos legislativos de los Estados miembros de la Unión Europea, y en consecuencia son materias de competencia exclusiva de la Comunidad Europea.

Queda esta decisión supeditada al Acuerdo Global por una disposición de este último, en que se establece que, en el momento de su entrada en vigor, toda decisión adoptada por el Consejo Conjunto establecida en el Acuerdo Interino será considerada como adoptada por el Consejo Conjunto del mismo Acuerdo Global.7

Coincidentemente, los documentos establecen el marco institucional, que para ambos será el mismo, así como disposiciones de aplicación territorial, definición de las Partes y cumplimiento de obligaciones.

Igualmente ambos textos disponen mecanismos de solución de controversias, previendo la entrada en vigor de uno y de otro en distintos momentos, y con ello, salvaguardar el derecho de las Partes de contar con un método de solución de controversias específicamente aplicable.

3. Acuerdo que da por terminadas las negociaciones para el TLCUEM. del 24 de noviembre de 1999.

Partes: La Comunidad Europea y sus Estados miembros, y, los Estados Unidos Mexicanos.

Con el presente acuerdo, se adopta el texto que constituirá el TLC entre la UE y México, el cual a su vez se divide en dos decisiones adoptadas por el Consejo Conjunto, mismas que devienen de los acuerdos antes referidos. es decir, una decisión que regula las materias del Acuerdo Interino y una más para la regulación del resto de las materias incluidas en el Acuerdo Global.

En general la integración de ambas vertientes negociadoras donde se deja establecido como finalidad inmediata:

1. Acceso a Mercados. 2. Reglas de Origen, 3. Normas Técnicas. 4. Normas Sanitarias y Fitosanitarias, 4 Salvaguardas, 5. Inversión y Pagos Relacionados, 6 Comercio de Servicios, 7. Compras del Sector Público. 8. Competencia. 9 Propiedad Intelectual, y 10 Solución de Controversias.

Hemos visto la complejidad con la que se llegó a la adopción del texto final de este acuerdo y las variantes que existen en la estructura del TLCUEM por tratarse de un acuerdo firmado entre un país en sus condiciones más esenciales de nación soberana. y por otro lado 15 países, con la misma potestad, y un ente supranacional a estos al cual le han delegado ciertas facultades propias de ellos. Corresponde así estudiar ahora el enfoque por el que las Partes conciben, según sus propios sistemas legales, el funcionamiento de un tratado como el que nos ocupa.

Inevitablemente este estudio se hace necesario no sólo para darnos una idea de la importancia jerárquica que dicho acuerdo guarda dentro de cada sistema jurídico sino también lo es por las maneras de operación que cada una de las Partes habrá de estructurar a su interior para ponerlo en marcha.

En nuestro caso (México), se ha firmado un Tratado de Libre Comercio, utilizando prácticamente el mismo ordenamiento legal, administrativo y legislativo que la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos establece para la firma de tratados internacionales. es decir, se sigue lo dispuesto por los artículos 76.1 y 89.X de la Constitución mexicana, así como lo relativo a sus leyes complementarias, con lo cual, el texto adoptado guarda la importancia jerárquica en nuestro sistema jurídico que el Artículo 133 constitucional establece, inclusive, al compararlo con otros más que previamente se han firmado. Este, se concibe con mayor o menor similitud que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Consecuentemente, el tratamiento y funcionamiento esperado por las autoridades mexicanas será el mismo que le dan a un tratado internacional.

Sin embargo, cada tratado guarda ciertas particularidades de trato y funcionamiento dependiendo la concepción de ese mismo instrumento legal, por la(s) otra Parte(s) signataria(s). En este caso, la particularidad que habrá de tomarse en cuenta, en la cláusula democrática, incluida en el Título I. Artículo ! de los dos acuerdos aprobados (el Global y el Interino). bajo la denominación de Fundamento del Acuerdo e igualmente destacan los apartados relativos al Diálogo Político y el de Cooperación.

Con esto, el funcionamiento del tratado no se limita al ámbito comercial y se incluye para su desarrollo a una gran parte de los sectores de la población y del gobierno mexicano, situación por la cual, su operatividad requerirá de más esfuerzos en general. No obstante ello, para el análisis y operatividad jurídico se debe tomar en cuenta solamente los textos ya aprobados,es decir, lo relativo a la liberación comercial dejando de lado, aunque no sin importancia, los capítulos de Diálogo Político y de Cooperación los cuales se encuentran en espera de la adopción de sus respectivos textos.

Por otro lado, la Comunidad Europea y sus Estados miembros conciben este tratado, a la luz de un gran sistema de ordenamientos legales que concurren en la Unión de un Mercado Común de 15 países y de un aparato supranacional creado para el funciona.

Ya antes se dejaron apuntadas ciertas complejidades del texto al ser negociado según la distribución de competencias en la Unión Europea, según las cuales se presentan momentos en los que intervienen solamente la Comunidad Europea (por tener facultades delegadas de manera exclusiva) y otros en los que intervienen los 15 Estados miembros de la UE y la propia Comunidad Europea (por guardar ambos facultades compartidas en ciertas materias). Es por esto que el TLCUEM adquiere características particulares que necesariamente deben clarificarse para entender el buen funcionamiento de su aplicación.

En el sistema comunitario existe un sistema de reparto de competencias por materias, establecido a lo largo del Tratado de la Unión Europea (TUE),8 pero también los diversos estudios doctrinales al respecto y la Jurisprudencia han procurado analizar y dejar una serie de principios sobre el funcionamiento de esta gran estructura de competencias, clasificándose básicamente en: i) competencias exclusivas (de la Comunidad Europea),ii) competencias compartidas (entre la Comunidad Europea y los Estados miembros y iii) competencia complementaria (entre estos mismos actores).9

En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina hacen un importante análisis de las competencias institucionales y estatales, y uno más que específicamente se establece por materias en el TUE, con lo cual podremos visualizar el inmenso y complejo sistema de competencias comunitarias.

Esquemáticamente, el profesor Ramón Torrent deja ver las vertientes de competencias inscritas en el marco de la Unión Europea:10

«Actores dotados de competencia y de personalidad jurídica: la Comunidad y los Estados miembros»

En nuestro caso, tan sólo nos referiremos a la parte que específicamente se inscribe en el marco del TLCUEM, a efecto de entender su aplicación desde una percepción comunitaria y situar las competencias tanto comunitarias como nacionales que se encuentran en juego según las materias que el mismo tratado aborda.

De la clasificación anteriormente dada, comenzaremos por apuntar las que se refieren a competencias exclusivas. Distinto a las constituciones de los Estados, el Tratado de la Unión Europea y el de la Comunidad Europea(TCU),12 carecen de una enumeración que delimite las competencias,en este caso de aquellas que se atribuyen a la Comunidad Europea y las que se reservan los Estados miembros.

El profesor Jose Martin y Pérez de Nanclares, establece una clasificación exhaustiva de éstas a la luz de la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia (máximo órgano competente de la Unión Europea,para interpretar y aplicar el derecho comunitario),determinando claramente que tan sólo existen tres materias que se le han dado en competencia exclusiva a la Comunidad,a decir: la Política Comercial Común, las Medidas para la Conservación de los Recursos Marinos y determinados aspectos del Derecho Institucional Comunitario pero al mismo tiempo desarrolla la enumeración de otras competencias exclusivas por derivación del Tratado de la Comunidad Europea o por lo que él denomina intervención exhaustiva de la Comunidad: la supresión de obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales: «la política agrícola común: elementos esenciales de la política de Transportes; determinados aspectos sobre las normas de Competencia; y, la política monetaria en la tercera fase de la Unión Económica Monetaria» 13

Trasponiendo esta clasificación a los textos del TLCUEM, encontramos que precisamente el Acuerdo Interino y la directiva emitida con base en él, integran en sus disposiciones materias de naturaleza exclusiva de la Comunidad. En consecuencia,dichas materias estarán reguladas en la columna de la izquierda que presenta el profesor Torrent, con ello entendemos que al ser competencia exclusiva de la Comunidad, las negociaciones de la vertiente comercial del TLCUEM pudieron ser negociadas entre México v la Comunidad Europea, sin que para ello fuera necesaria la intervención o ratificación de los Estados miembros de la Unión Europea, por virtud de una cesión de atribuciones y competencias, precisamente delegadas supranacionalmente en la Comunidad Europea.

En relación a las competencias compartidas, las cuales otros autores también las denominan Competencias no exclusivas 14 y otros más «Acuerdos», 15 Mixtos Pérez de Nanclares señala que la noción de competencia compartida hace referencia a los casos en que en una determinada materia tanto los Estados miembros como la Comunidad son competentes para actuar y sus condiciones de ejercicio las determina el denominado principio preemption, 16 según el cual los Estados están habilitados para ejercer competencias compartidas mientras la comunidad no ejerza la suya.17 En términos generales, podemos graficar su lugar (en el esquema dado por Ramón Torrent) dentro del sistema de la Unión Europea, en la columna del centro y parte en la columna de la derecha, según se hable de competencias no exclusivas.

En este sentido, en el TLCUEM estaremos frente a un acuerdo que supone por un lado intereses de la Comunidad Europea e intereses de los Estados miembros de la Unión Europea, y por el otro, intereses de los Estados Unidos Mexicanos, no obstante esto sólo se verifica dentro de esa división propuesta en su propia arquitectura, es decir, el Acuerdo Global y su Decisión lo firman estas tres Partes con lo cual queda claro que dentro del mismo concurran materias que implican intereses de los tres actores, sin embargo, en el Acuerdo Interino y su Decisión, solamente lo firman la Comunidad Europea y los Estados Unidos Mexicanos, por lo que aquí hablamos de competencias cedidas por los Estados miembros de la UE para ser ejercidas supranacional mente por la Comunidad Europea.

Llegado el día en que ambas decisiones se integren en un sólo documento, el cuerpo esencial del tratado mantendrá sus matices y complejidades según se esté frente a materias con competencia -exclusiva, mixta o complementaria en derecho comunitario-.

Ahora bien,como es claro, la parte álgida de este reparto de competencias, está en las denominadas competencias mixtas, con lo cual se abordará la parte del TLCUEM en su parte mixta (hablando con términos comunitarios), para dejar apuntada la intervención ya sea de la Comunidad Europea o de los Estados miembros, en las materias firmadas.

En principio, las materias que se dejan para ser reguladas en competencia compartida por la Comunidad Europea y los Estados miembros de la UE son las que se han desarrollado en la Decisión del Consejo Conjunto referente a el comercio de servicios, los movimientos de capital y de pagos relacionados, así como la propiedad intelectual. Destaca que para cada una de ellas se han incluido disposiciones en materia conflictual especial según la materia. No omitimos señalar que al mismo tiempo, en esta Decisión del Consejo Conjunto,se somete,por voluntad de las Partes,a la regulación en la liberación de estos mercados y sus derechos y obligaciones al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC).y en especial por el Artículo V y VII del Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS también conocido como GATS)、y al anexo (también del AGCS) respectivo a los servicios financieros.

Comercio de servicios

En este ámbito la Comunidad Europea y los Estados miembros de la Unión Europea, coordinarán sus decisiones en las materias que el TLCUEM dispone en Titulo II de la Decisión en comento. En este sentido, deberán aplicar las políticas y cesión de competencias que tengan establecidas a la luz de derecho comunitario, al momento de la firma del TLCUEM para los ámbitos de prestación de servicios, entendiendo para tal ámbito:

• los que se prestan del territorio de una Parte al territorio de la otra Parte;
• los que se presten en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de la otra Parte;
• los de un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia comercial en el territorio de la otra Parte, y,
• los de un prestador de servicios que una Parte haga, mediante la presencia de personas físicas de la otra Parte.

El término «servicios», según lo dispone el GATS, comprende todos los servicios de cualquier sector, excepto los suministrados, en ejercicio de las facultades gubernamentales, y específicamente se excluye en este Tratado los relativos a el sector audiovisual, el transporte aéreo (con excepción de la reparación, venta y comercialización de aeronaves y servicios SIR),así como el cabotaje marítimo.

Por otro lado, ningún método de suministro se excluye a priori de la cobertura. El Acuerdo prohibe la introducción de toda nueva discriminación entre las Partes o por ellas en los sectores cubiertos, y dispone la eliminacion de toda la discriminación actualmente existente en los sectores cubiertos en un plazo de 10 años. Por tal motivo quedan incluidos todos los sectores de servicios, que considerando la cobertura sustancial que se hace por las normas del GATS, se encuentran los servicios profesionales y el movimiento de personas físicas, así como lo establecido textualmente para el Transporte Marítimo y los Servicios Financieros.

La parte endeble que la mixidad de competencias trae aparejada, es la que se verificaría al momento en que los Estados miembros de la UE, pretenden fortalecer y mejorar el mercado interior caracterizado por la supresión de obstáculos a la libre circulación de personas. servicios y capitales (Artículo 3 TCE), al ejercer lo dispuesto en el Artículo 53 del mismo tratado, en favor de la propia Comunidad y tales disposiciones pasen a formar parte de las competencias exclusivas de la Comunidad.

Artículo 53. Los Estados miembros se declararan dispuesto» a proceder a una hiberalización de los servicios mis amplia que la exigida en virtud de las directivas adoptadas en aplicación del apartado I del artículo 52. st su situación económica general y del sector afectado se lo permiten.

Artículo 52. 1 A efecto de alcanzar la liberalización de un servicio determinado, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Comité Económico y Social y el Parlamento Europeo, decidirá mediante directivas,por mayoría calificada

2. Las directivas previstas en el apartado I se referirán, en general, con prioridad, a los servicios que incluyan de forma directa en los costes de producción o cuya liberalización contributiva a facilitar los intercambios de mercancías.

Respecto a estas disposiciones, queda la interrogante de poder aclarar que: Cuando se logre alcanzar los objetivos dispuestos en el TCE, y la Comunidad Europea expanda o amplíe su ámbito de competencias exclusivas en esta materia de prestación de servicios, tendrá que revisarse el TLCUEM a efectos de volver a determinar quienes serían Partes con capacidad de externar su voluntad para contraer derechos y obligaciones frente a terceros?

En este sentido, debe considerarse que mientras los Estados miembros tienen competencia, ya sea exclusiva de ellos mismos o bien compartida con la Comunidad Europea. tienen la legítima potestad de contraer compromisos internacionales, tal es el caso de ciertas materias establecidas en el Acuerdo Global, donde estos son parte firmante y en consecuencia deben cumplir, para su ratificación, con sus requisitos constitucionales para su ratificación, situación que no se presenta con las materias incluidas en el Acuerdo Interino.

En este sentido, cuando se trata de competencias exclusivas de la Comunidad Europea, los Estados miembros no se obligan por virtud del Derecho Internacional frente a terceros, sino que lo hacen por efecto directo de las normas de Derecho Comunitario y quien entoncês realmente se obliga frente a terceros es la Comunidad Europea, y es esta la que se encuentra obligada en el plano internacional.

Ciertamente, debe existir un mecanismo que de momento no lo encontramos en el texto del TLCUEM.como para responder lo anterior, donde posiblemente opere là inacción de las Partes y su dejar pasar ante esta posibilidad, situación por là cual, cabe preguntarnos si ,las materias que hoy regula el tratado y que reservan su ejercicio en las competencia mixtas según el reparto comunitario, y llegado el dia que se incluyan dentro de las competencias exclusivas de la Comunidad Europea, se entenderán implicitamente en el ejercicio del propio TLCUEM, sin que para ello sea necesario especificar en su texto quienes son responsables y en qué medida lo son frente a México y en general frente a terceros particulares?Cierto es que esta situación deja con falta de claridad,especialmente a México y sus ciudadanos, para poder ejercer alguna acción de reclamo objetiva respecto de cierta pretensión, que aun cuando la misma proceda, no es factible saber quién es responsable directo para satisfacer su queja, es decir,serán responsables quienes así hayan firmado el tratado?,aquí los Estados miembros bien pueden decir que de acuerdo al derecho comunitario, se trata de una facultad respecto a la cual ya no tienen intervención por haberla cedido a la Comunidad Europea, y por tanto se encuentran imposibilitados para resarcirla, toda vez que de hacerlo, incumplirian con el derecho comunitario; o bien, ,serán responsables quienes a la luz del derecho comunitario tengan competencia para ello?, en este caso, México y sus ciudadanos deberán estarse a las transformaciones jurídicas de la Comunidad, y no olvidemos que se encuentra en puerta la Cumbre del 2000, la cual pretende traer transformaciones sustanciales en los ordenamientos jurídicos de la UE.

En tal caso cuándo, cómo y en qué medida, es responsable la Comunidad Europea; cuando, como y en qué medida son responsables los Estados miembros de la Unión Europea-y, cuándo, cómo y en qué medida son responsables los 16 (Estados miembros y la Comunidad Europea).

No obstante todo ello, puede darse el caso de que no suceda absolutamente nada, sin embargo, de modificarse el sistema de competencias existente, las materias del tratado estarían fuera de todo el contexto de avance regional al cual pretende arribar la Unión Europea.

Ahora bien, si consideramos esto desde el punto de vista de uno de los Estados miembros, es todavía más considerable su posición y por lo mismo de mayor cuidado para México, toda vez que al quedarse ellos sin competencia en la materia, no podrán reclamar a un tercer Estado en incumplimiento del acuerdo celebrado, que aunque bien es cierto que serian Partes firmantes, no podrian hacerlo sin conculcar sus obligaciones comunitarias. Lo cual nos obliga a poner atención en cada caso y a recibir y enviar impugnaciones a través del Consejo Conjunto.

En este mismo orden de ideas, la propia jurisprudencia comunitaria denominada ＂efecto AETR» 18 emitida en resolución en el caso 22/70 por el Tribunal de Justicia, en la que se determina que una competencia interna no exclusiva engendra una competencia externa exclusiva.

«En particular, cada vez que la Comunidad, con el fin de aplicar una política común prevista por el Tratado (7CE), adopta disposiciones que establecen normas comunes, en la forma que sea, los Estados miembros va no estân Jacultados, hien actúen individualmente o incluso colectivamente, para contraer con Estados terceros obligaciones que afecten a dichas normas o que modifiquen. su alcance»19

Frente a este posible riesgo. La posibilidad para aclarar esto es, por un lado,estar al principio de derecho comunitario, que obliga a los Estados miembros a respetar las normas comunitarias y. por otro lado, esperar a que los miembros comunitarios desahoguen su propio reparto de competencias, aún cuando no sea el mismo que el firmado en el TLCUEM.

Inversiones y pagos relacionados

El Título III del TLCUEM dispone lo relativo a Inversiones y pagos relacionados, señalando en su Artículo 28.1 que: Para los efectos de este título, inversión realizada de acuerdo con la legislación de las Partes significa: inversión directa, inversiön inmobi. liaria, compra y venta de cualquier clase de valores, tal y como se define en los Códigos de Liberalización de la OCDE Igualmente, las dificultades que la mixidad plantea. se pueden presentar por disposiciones del TCE en sus artículos 56 al 60, donde se desarrolla el reparto de competencias y mecanismos en la materia al interior de la Comunidad y frente a países terceros, así como en la normativa correspondiente de cada uno de los 15 países de la UE, en virtud de que nos encontramos frente a una materia de competencia compartida pero sin duda, y esto es reflejo de lo dispuestos en dichos artículos, los Estados miembros guardan aún demasiada competencia en la materia.

En este y el anterior caso deberá ponerse mucha atención en el umbral que deja el derecho comunitario para ser ejercido, respecto a cada materia, por los Estados miembros o bien por la Comunidad Europea, para no caer en interpretaciones que no sé agotan en el texto del TLCUEM.

Propiedad intelectual

Finalmente, la referencia que se hace en las normas aludidas en el TLCUEM sobre Propiedad Intelectual, las Partes deciden someter la regulación de la materia a diversas convenciones multilaterales sobre propiedad intelectual. El margen que aquí se deja a los acuerdos mixtos es muy reducido por no decir que prácticamente nulo, toda vez que existe el sometimiento expreso ya no a legislaciones nacionales sino a normas de carácter internacional. No obstante, cabe hacer mención del régimen de competencias comunitarias que guarda la materia.

Aquí no estamos, propiamente dicho, frente a un régimen de competencias mixtas. sino en aquella clasificación que el profesor Pérez de Nanclares denomina competencias complementarias,20 y que Torrent alude específicamente señalando que,cuando estamos frente a un ejercicio de competencias que puede ser paralelo o complementario, la Comunidad produce una reglamentación que, por su naturaleza, puede coexistir con reglas nacionales no armonizadas (es una hipótesis excepcional que sólo se da en la práctica, en el campo de la propiedad intelectual: la Comunidad introduce un título y mecanismos de protección de la propiedad intelectual adicional que coexiste con los títulos y/o mecanismos de los diferentes Estados miembros).21

En este sentido,las legislaciones nacionales establecen sus propias normas de propiedad intelectual y la Comunidad,al mismo tiempo,también tiene emitidas ciertas normas que regulan en particular las materias de la propiedad intelectual.

Actualmente tan sólo se ha desarrollado en el derecho derivado una directiva en lo que se refiere a las marcas (la denominada marca comunitaria). Dicha norma sólo rige al interior de la Comunidad, no obstante, en tratándose de un interés para inversionistas. ya sean nacionales, comunitarios, o extranjeros (de terceros países), la regulación tiene su particular interés por su afectación a nivel comunitario en la circulación de mercancías.

Consideraciones finales

Con esto,podemos ver la importancia que tiene la intervención de normas comunitarias en un tratado firmado por la Unión Europea, a fin de determinar las facultades y responsabilidad de con quién se está contratando, es decir, quiènes son las partes, en que medida les compete conocer, qué tipo de responsabilidad tiene cada una y sobre qué materias.

No obstante lo apuntado respecto al carácter mixto del Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México. y por lo que respecta a la solución de controversias inscritas en esos parámetros, el mismo también contiene disposiciones que por virtud específica de la materia tiene ciertas consideraciones de intervención compartida en su regulación entre la Comunidad y los Estados miembros, análisis que también resulta de particular interés a los efectos de la aplicabilidad diaria de este instrumento jurídico internacional.

Por otro lado, es fundamental el estudio de materias, ya sean de competencia mixta o no, pero que integran preceptos de derecho comunitario respecto a los cuales, incluso, se le da un determinado tiempo a México para adoptarlas en su Derecho, como es el caso de las normas de origen.

Asimismo, queda pendiente una serie de disposiciones que le dan al TLCUEM un carácter particular, tal es el caso de los capítulos de Diálogo Político y de Cooperación, que paradójicamente no han sido desarrollados en su declaración respectiva según lo obliga el Acuerdo Global.

-PEREZ DE NANCLARES,José Martin,Sistema de Competencias de la Comunidad Europea, McGraw Hill,Madrid,España,1997.

-TORRENT,Ramón, Derecho y práctica de las relaciones exteriores en la Unión Europea. CEDES （estudios Constitucionales y Politicos) Barcelona,España,1998

-DÍEZ-HOCHLEITNER,Javier. La posición del Derecho Internacional en el ordenamiento comunitario,Mc Graw Hill,Madrid,España,1998

-SANDALOW.T.STEIN.E.:Courts and Free Markets -perspectives from the United States and Eu- rope.Clarendon Press.Oxford,1982.

-Sumario de la Sentencia del TICE 22/70, del 26 de marzo de 1971, caso AETR.

-Decisión 77/586 del Consejo, de 25.7 1977

-As.87/75. Rec..pp. 129 y ss

-Tratado de la Unión Europea,Tecnos,Madrid,España,1999

-Tratado de la Comunidad Europea,Tecnos,Madrid,España,1999.

-Tratado de Libre Comercio de la Unión Europea y México (y documentos anexos). Publicación en Internet de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, México. 20 de marzo 2000

• Profesor adjunto de Derecho Intemacional Privado del ITAM

1. Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, Austria ,Dinamarca, España, Finlandia, Grecia, Irlanda, Portugal, Reino Unido y Suecia, y las Comunidad Europea. A esta lista habrá de adherirse, en períodos al 2006, 13 países más del Continente Europeo.

2. Sería conveniente tener presentes algunas consideraciones fundamentales de lo que comprende a la Unión Europea Se trata de la estructura de los modelos de integración que ha alcanzado tin grado en que los países que lo integran deciden constituir un Mercado Común Para ello, los Estados miembros han determinado ceder parte de sus competencias en tic enie supranacional denominado Comunidad Europea. La Unión Europea se Caracteriza por un sistema institucional conformado en su totalidad por representantes que los propios Estados miembros han designado para vigilar el buen ejercicio de sus competencias cedidas y los propios de los objetivos y funcionamiento de la Unión Europea Dicho sistema institucional es, a su vez.el aparato funcional por el que la mencionada Comunidad Europea ejerce las competencias cedidas por los Estados y coordina las que aún conservan estos. En este sentido, los entes que ejercen la personalidad jurídica y las competencias necesarias para el funcionamiento de la Unión Europea, son los Estados miembros y la Comunidad Europea. De esta manera, la propia Unión Europea, es un lodo en el que se funda esta gran estructura no obstante,la misma carece de personalidad jurídica por sí misma. Y por denunciarlo rápidamente, el marco institucional lo constituye un Consejo Europeo (Jefes de Estado o de Gobierno), un Consejo de Ministros o Consejo de la Unión Europea, una Comisión Europea, un Parlamento Europeo, un Tribunal de Justicia. un Tribunal de Cuentas, un Banco Central Europeo y un Sistema Europeo de Bancos Centrales.

3. El proceso de ratificación de la decisión originada a partir del Acuerdo Global, se ve interrumpido hasta el 18 de julio de este año,como consecuencia de la espera que mantuvo el Parlamento Italiano a los resultados electorales del 1 de julio en México, con lo cual se pone de manifiesto la importancia e injerencia que tiene la Cláusula Democrática, misma que fue piedra angular a lo largo de todo el proceso negociador y lo seguirá siendo durante la aplicación de este instrumento jurídico, situación que habrá que destacar en la diferencia que guarda este acuerdo con el TLC y otros más que México ha firmado.

4. El Acuerdo Global en su Título VII dispone el Marco Institucional y el Acuerdo Interino en el Título IV lo relativo a disposiciones institucionales, -> en los que se establece que el Consejo Conjunto estará formado por los miembros del Consejo de la Unión Europea y miembros de la Comisión Europea, por una parte. y miembros del Gobierno de México, por otra parte. Por lo que corresponde a los miembros del Gobierno de México. co,sólo mencionar que propiamente se trata de funcionarios adscritos al Poder Ejecutivo del país, sin embargo, en el caso de las dos instituciones comunitarias, estamos hablando de Ministros Europeos y Comisarios Europeos,respectivamente, que en teoría representan los intereses de los quince países que integran la unión Europea Y los intereses de gran parie de la estructura de la Comunidad Europea.

5. Esto ocurre por la distribución de competencias existentes entre los países miembros de la Unión Europea y la Comunidad Europea, a lo cual nos abocaremos más adelante.

6. Diálogo sobre cooperación y asuntos económicos, Cooperación industrial, Fomento de las inversiones, Servicios financieros, Cooperación en el sector de las PYMES, Cooperación aduanera, Cooperación en el sector agropecuario, Cooperación en el sector minero, Cooperación en el sector de la energía, Cooperación en el sector de los transportes. Cooperación en el sector del turismo, Cooperación en el ámbito de las estadísticas. Administración Pública, Lucha contra las drogas, lavado de dinero y control de precursores químicos: Cod. Operación científica y tecnológica, Cooperación en materia de formación y educación, Cooperación cultural y Cooperación en el sector audiovisual. Cooperación en materia de información y comunicación, Cooperación en materia de medio ambiente y recursos naturales, Cooperación en el sector pesquero. Cooperación en asuntos sociales y para la superación de la pobreza,Cooperación regional, Cooperación en materia de refugiados. Cooperación sobre derechos humanos y democracia, Cooperación en materia de protección al consumidor. Cooperación en materia de protección de datos, y Salud.

7. Artículo 60 3’En el momento de su entrada en vigor del presente acuerdo, toda decisión adoptada por el Consejo Conjunto establecida en el Acuerdo Interino sobre comerció y cuestiones relacionadas com el comercio entre la Comunidad Europea y México, firmado el & de diciembre de 1997,deberá ser considerada como adoptada por el Consejo Conjunto establecido en el Artículo 45.

8. El Tratado de la Unión Europea es el ordenamiento jurídico supremo de todo el sistema institucional europeo

9. PEREZ DE NANCLARES,Jose Martin,Sistema de Competencias de la Comunidad Europea,McGraw Hill,Madrid, España, 1997, pp. 153-164

10. Op cil p.18.

11. Las referencias hechas a la PESC (ámbito de Política Exterior y de Seguridad Común) y a la JAI (ámbito de Cooperación en Justicia y los Asuntos de Interior) se inscriben en una súper clasificación de todos los amhi. tos, comunitarios y no comunitarios (en este caso de los no comunitarios), pero que inciden directa o indirectamente. Concretamente en la Unión Europea,la cual, doctrinalmente se ejemplifica a través de tres pilares, uno central que dispone el ámbito Comunitario y dos más que respectivamente se les asignan a los ámbitos de la PESC y de la JAI. Asimismo, la versión original de este esquema presenta en la columna del centro un punto adicional. cional que el autor lo denomina Cuarto Pilar en alusión irónica al lenguaje confuso de falsa compartimentación en esta súper clasificación de pilares, a través del cual analiza ciertas competencias de la PESC quê le son propias a los Estados miembros y que no es susceptible de analizarse en el marco de ninguno de los otros tres pilares originales

12. El Tratado de la Comunidad Europea es uno de los tres tratados que regulan el âmbito abarcado por las tres comunidades, específicamente este tratado es considerado como el instrumento jurídico primordial de la Comunidad Europea, cn virtud que abarca a la gran diversidad de materias y los otros dos se mantienen en un espacio sectorial, a decir, Comunidad Europea del Carbón y del Acero y, Comunidad Europea de la Energía Atòmica Cabe destacar que en el seno de la regulación dada por el TCU, se determina el marco principal en que las instituciones comunitarias actúan y se reparten sus competencias.

13. PEREZ DE NANCLARES José Martin, Sistema de. Op cit pp. 164-206.

14. TORRENT Ramón,Derecho pp.39-40. En el marco de sus competencias exclusivas, sólo la Comunidad puede actuar, en el caso de sus competencias no exclusivas. si la Comunidad no actúa, los Estados miembros pueden hacerlo _ existen dos tipos de competencias no exclusivas de la Comunidad, o que su ejercicio sea alternativo (entre la CE y los Estados miembros) o bien pueda ser complementario.

15. DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier, La posición del Derecho Internacional en el ordenamiento comunitario、Mc Graw Hill,1998,Madrid,España, p 28. Distinto es el caso de los acuerdos mixtos, toda vez que los Estados miembros son formalmente parte en ellos, junto a la Comunidad.

16. Principio que él mismo cita con vid CoHEN W.Congressional Power to define State Power to regulate Commerce Consent and Pre-cn mption,cn SANDALOW,T.,STEIN,E.:Courts and Free Markets-perspectives from the United States and Europe,Clarendon Press,Oxford.1982,vol.2.pp 523-547

17. Op cit.PEREZ.DE NANCLARES…Sistema…p. 158

18. Sentencia del EICE 22 70, del 26 de marzo de 1971,caso «AETR»

19. Sumarto de la Sentencia del TICE 22/70,del 26 de marzo de 1971, caso «AETR» p. 26 , numéro 1.

20. PÉREZ DE NANCLARES, José Martin, Sistema de, op cn p. 163.

21. TORRENT,Ramon,Derecho y op ciu.p. 40

Total sales through franchised outlets in Mexico in 1997 amounted to USS 5, 062. 4 million, in 1998 to US$ 6, 012. 1 million and in 1999 to 6, 793. 7 million. 1 Of these, sales by local firms totalled USS 3. 083. 3 million in 1997, US$ 3, 591. 6 million in 1998 and the total sales estimated for 1999 amounted to USS 4, 168. 6 million. Foreign sales by local firms amounted to USS 96. 5 million in 1997, US$ 104 6 million in 1998 and USS 160. 5 million in 1999, whereas sales by foreign-owned enterprises amounted to USS 2, 075. 6 million in 1997, USS 2, 525. 1 million in 1998 and UUS$ 2, 785. 4 million in 1999. Of the sales by the foreign-owned enterprises, those from the United States took the lion’s share, with USS 1. 853. 6 million in 1997. US$ 2, 044. 1 million in 1998 and US$ 2, 377. 8 million in 1999.

In 1999 it was estimated that there were 40 different types of franchise businesses in Mexico, the fastest growing being those in the service sector which accounted for 36% of franchises. In 1999 franchises represented an estimated 1. 5% of Mexico’s service sector gross domestic product (GDP). 2 Investments in franchises in 1997 were estimated at USS 180 million and it was foreseen that another USS 600 million would be invested between 1998 and 2000. Although the number of franchises of foreign origin is still very substantial, home-grown Mexican franchises have increased steadily since 1993 and in 1999 accounted for an estimated 58% of the market. 3

When franchising began in 1989 there were 80 franchise companies. Ten years later there were more than 400 franchises operating in Mexico, with 60, 000 sales outlets, In 1996 1, 000 new outlets were opened, in 1997 1, 250 and in 1998 approximately 1, 600. There is however room for expansion: in 1999 75% of the franchises operating in Mexico were located in Mexico City and the surrounding metropolitan area, 11% were located in north-eastem Mexico, 5% in the western states and 9% in the rest of the country. Total franchise operations in 1997 accounted for 1, 750, 000 jobs, The Mexican Franchise Association in 1997 estimated that that year alone 35, 000 new jobs would be created through franchising. 4 Considering the role that franchising can play in economic development it is safe to say that it could become a very important tool in the development of regions at a distance from Mexico City, not the least because of its effectiveness as a form of business. Effectiveness is indeed one of the strengths of franchising and this is clearly to be seen in Mexico. In fact, it has been stated that the reason Mexican franchises are growing is because of the efficiency of their distribution systems, and the experience and knowledge of the franchisors that support the competitive position of the franchisees. 5

Franchising is a way of doing business to which a variety of legislation may apply: general contract law, agency law and the law regulating other distribution contracts, the law applicable to leasing and security interests, financial investments, intellectual property, competition law, fair trade practices law, corporate law, taxation, property law, the legislation on consumer protection and product liability, insurance law, labor law, the law regulating the transfer of technology and the legislation that regulates foreign investments, currency control regulations and import restrictions and/or quotas, and the legislation that regulates joint ventures -as well as of course franchise specific legislation where it exists. The extent to which any of the listed areas will apply to a given franchise will vary depending on the nature of the franchise and its structure. What is certain, is that it is of vital importance for a franchisor to be able to protect its intellectual property, including its know-how. In other words, it is important that adequate intellectual property legislation is not only in place, but that it is enforced and operates effectively. In general, it may be said that it is necessary for an adequate regulation of commercial relations to exist The legislation must favor the development of the industry, and, depending on what is being regulated, it may do so either by introducing an effective control where necessary (such as for example in the intellectual property area), or by not being too restrictive where this will hamper development.

The truth of this may be seen in the development of franchising in Mexico. Franchising began to develop seriously in Mexico following the deregulation of foreign investments and the liberalization of the technology transfer law in 1990. A further boost came with the adoption of the 1991 Industrial Property Law6 which to a certain extent regulates also franchising. 7 The regulations providing more detailed requirements under the Industrial Property Law were adopted in 1994. 8

In such a scenario, where there is a flourishing industry and where regulation already exists, what contribution is it possible for an inter-governmental organization such as UNIDROIT to make?

UNIDROIT’s work on franchising has to date seen two distinct stages, each stage with its own distinct product as the outcome. Stage One which produced the Guide to International Master Franchise Arrangements and Stage Two which is producing the Model Franchise Disclosure Law.

Franchising was first drawn to the attention of UNIDROIT9 in 1985, when the then Canadian member of the Governing Council of the organization proposed that the Institute should consider drafting uniform rules for franchising. In those years UNIDROIT was engaged in the preparation of what were to become the UNIDROIT Conventions on International Financial Leasing and International Factoring, and the Council members saw the preparation of uniform rules on franchising as a natural development in the process of the preparation of uniform rules for the new types of agreement that were emerging at the time.

As a result of a combination of factors (the opposition that existed at the time among the representatives of the franchisors -their lawyers mostly to any initiative that might lead to legislation, the need for the organization to concentrate its meager resources on projects that had begun earlier), for a number of years the work conducted by the Secretariat consisted mainly in the monitoring of national and international developments. Finally, at its 72nd session, heldin June 1993, the Governing Council of the Institute decided that the time had come for a Study Group on Franchising to be set up. The terms of reference of the Study Group as defined by the Governing Council were to examine different aspects of franchising and in particular disclosure of information between the parties before and after the conclusion of a franchise agreement and the effects of master franchise agreements on sub-franchise agreements, in particular in case of termination of the master franchise agreement. The Study Group was also requested to make proposals to the Council regarding any other aspects of franchising that might lend themselves to further action by the Institute and, as soon as practicably possible, to indicate the form of any instrument or instruments that might be envisaged.

In this connection it is perhaps important to make an observation of a more general character. When inter-governmental organizations prepare international instruments they see it as their duty to ensure that the instruments are balanced and that they do not serve the interests of any pressure group. A first step in ensuring this is to work with experts from different backgrounds. The Study Groups UNIDROIT sets up are reflections of this principle, in that experts from different countries, who speak different languages and who have been trained in different legal systems, are invited to attend. Ideally, a balance between the members of the Group is attained. In practice this is not always so easy, and the Study Group on Franchising is a clear illustration of this.

Franchising is a relatively new phenomenon. Typically, it starts with franchise companies from abroad entering a country and expanding. When franchising as a consequence becomes better known as a way of doing business also local companies begin to franchise and soon the franchise industry is divided between foreign and local franchises. Gradually local franchises might even surpass foreign franchises in terms of expansion. Franchising originated in the United States and has spread from there -to Canada, to the United Kingdom, to Europe, Latin America and other continents. It is therefore only natural that those who are really expert in franchising, those who have dealt with it for twenty or thirty years or more, come from the United States, Canada and Britain. Only in recent years, with the spreading of franchising, have experts started to appear in other countries as well, in particular in Europe. Franchising is in other words a field that is still very much dominated by the English-speaking world, and consequently also by the common law. This reality is reflected also in the Guide and in the Model Law. although there are reasons why this does no harm -on the contrary.

The first meeting of the Study Group was held from 16 to 18 May 1994. The Group examined both national and international franchising, analyzing selected problem areas in both and considering whether an international instrument prepared by UNIDROIT might satisfactorily deal with them.

In relation to international franchising the Study Group focused its attention on the master franchise arrangement, which it was agreed was the type of arrangement most often used for international expansion. It considered in particular,

• the nature of the relationship between the master franchise agreement and the sub-franchise agreements,
• applicable law and jurisdiction,
• the settlement of disputes,
• problems associated with the three-tier structure of the relationship between franchisor, sub-franchisor and sub-franchisees, particularly in relation to termination, and
• disclosure.

The Study Group reached the conclusion that the items examined in the course of its discussion on international franchising did not lend themselves to being dealt with in an international convention. Although nothing would actually prevent the elaboration of an international convention, the proposed subject-matters would require a considerable number of mandatory provisions. The stringent nature of an international convention would furthermore not permit the adaptations that a State might feel to be essential for it to adopt the convention. The combination of the mandatory nature of the provisions and the binding nature of the convention would not augur well for the adoption of a convention by the different nations of the world and the utility of such an instrument might therefore be seriously questioned. A broad consensus was instead reached on the fact that a guide would serve a useful purpose for international franchising and would be of invaluable assistance to business community and legal advisers alike.

As concerns domestic franchising, the Study Group concentrated on the question of disclosure. In this context it examined,

• the experience of countries which have, or have attempted, some form of regulation in this area,
• the role of franchise associations and
• the importance of the codes of ethics adopted by those associations

The Study Group reached a lesser degree of consensus as regards whether any initiative should be undertaken in relation to domestic franchising, although there was consensus on the fact that the information gathered in the process of the preparation of the guide might be of considerable assistance in clarifying the issues involved. As regards the type of instrument to be adopted, the Study Group observed that one of the characteristics of franchising was that a large number of areas of law were involved, a majority of which had already been regulated. It would therefore be extremely difficult to justify adopting legislation specifically for franchising in relation to, for example, contract formation, choice of law and jurisdiction, or intellectual and industrial property. The number of areas in which regulation would be possible and effective was therefore considerably reduced. To all intents and purposes the only area that might usefully be regulated was disclosure. It was however agreed that the issues raised as a result of the three-tier structure of master franchise arrangements, such as for example the effects of the termination of the master franchise agreement or of its coming to an end on sub-franchise agreements, should also be considered, Furthermore, these were areas that were of more direct relevance to franchising and which might indeed be considered peculiar to it. The Study Group therefore decided to recommend to the Governing Council that this question be deferred, and that it be taken up again once work on the guide had been completed. The Governing Council accepted the proposals of the Study Group at its 74th session in 1995.

Work on the Guide started immediately following the acceptance of the recommendations of the Study Group by the Governing Council and was brought to fruition in a very short period of time: in February 1998 the Governing Council of UNIDROIT authorized the publication of the UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements, which appeared in September 1998.

The Guide is a 300-page volume, the main emphasis of which is master franchising. It does however also consider simple unit franchising, which it describes in Annex 1. lt comprises some twenty chapters and three annexes, covering all the essential elements of a franchise, beginning with a description of fundamental concepts and elements, such as the difference between master franchise agreements and other commercial vehicles and the selection of the appropriate vehicle for expansion abroad. The volume then examines the nature and extent of the rights granted and the relationship between the parties, the term of the agreement and the conditions of renewal, financial matters, the role of the franchisor and of the sub-franchisor, the sub-franchise agreement, advertising and the control of advertising, the supply of equipment, products and services, intellectual property, know-how and trade secrets, system changes, the sale, assignment or transfer of the franchise, vicarious liability, indemnification and insurance, remedies for non-performance, the end of the relationship and its consequences, applicable law and dispute resolution, other generally used clauses, ancillary documents and regulatory requirements. The annexes cover general notions of franchising (the simple unit franchise), economic data on the development of franchising and legislation and regulations relevant to franchising. This last annex is updated on the UNIDROIT web site. This permits readers of the Guide to keep up to date as to developments and also permits the organization to provide a service without having to face the cost of the successive editions of the book that it would be necessary to issue as soon as developments take place.

One of the main considerations of the Study Group when it decided the structure of the Guide, its content and above all the amount of detail to include in the chapters, was the way in which the Guide might be most useful to its readers. The members of the Group had all too often come across prospective franchisees who did not sufficiently investigate the franchise they were considering buying, and franchise lawyers who did not fully understand the implications of the contracts they were called upon to negotiate. In the case of international franchising, a regrettable practice that the members of the Group were familiar with was for the lawyer of the franchisor to present a contract to his local counterpart with a take-it-or-leave-it attitude. In a majority of cases these contracts came from the United States and were therefore written in a style that was often unfamiliar to local counsel, in a foreign language and with an amount of detail that made it difficult to see the wood from the trees. Frequently, a number of very important provisions. such as those relating to the rights the franchisor reserved for himself to distribute the products through other channels of distribution, were buried under a mountain of words written in American legalese. The Study Group therefore felt it to be very important that the Guide assist local counsel in wading through the hundreds of pages of the contracts he or she suddenly was confronted with. The fact that a master franchise in most cases is regulated not just by a master franchise agreement, but by a number of ancillary agreements as well (for example leasing agreements), made it necessary to describe the whole arrangement for the Guide to be really and truly useful, and to do so in a manner that would help those confronted with the most detailed of contracts, namely with contracts of US provenance.

The Guide therefore describes in some detail what someone who is confronted with a master franchise arrangement is likely to find. Clearly, not all arrangements will include everything described in the Guide, but the Group wanted to be sure that someone who was confronted with any or all of the features described would know how to deal with the matter Above all, that they would know what questions to ask to obtain more information, so that they would be able to better defend their rights. There was, in other words, a desire to level the playing field between the players.

It is not always easy to write in a manner that sounds as objective as one intends to be, and indeed there have been those who have felt the Guide to be more an instruction book for the franchisor who wishes to expand abroad than a volume written for all the parties involved. This criticism is however not entirely justified. It is clear that if one describes a particular feature of some franchise agreements this may be taken as an instruction addressed to the franchisor, telling him what it is possible for him to do. On the other hand it may equally alert the sub-franchisor or the franchisee to something they should be very careful about.

To take but one example: on page 38 of the English version of the Guide the last paragraph of Section B states:

＂It should be noted that the grant of trademark rights may be limited in the master franchise agreement to rights that are necessary for the sųbfranchisor to perform its functions as sub-franchisor, namely the granting of trademark sub-licences to the sub-franchisees and the right to use the trademarks in connection with the recruitment, appointment and supervision of sub-franchisees. «

A franchisor may certainly understand that this is something he is allowed to do, bhut it should also and more importantly tell the sub-franchisor that he must be vigilant as to the rights he is granted, that he must make sure that his rights extend also the actual operation of units, if that is what he intends to do considering that a master franchise in most cases covers not only the granting of franchise rights to sub-franchisees, but also the right to open and operate outlets. Furthermore, a sub-franchisee, who sometimes has to face competition not only from other sub-franchisees but also from the sub-franchisor, either because the sub-franchisor operates outlets himself or because he ha, reserved the right to distribute through other channels of distribution, will understand that he should find out what exactly the rights of the sub-franchisor are in relation to the trademarks.

In summary, it may be said that what the Study Group felt to be of particular importance when it wrote the Guide, was to ensure that a lawyer using the Guide would be able to obtain the information he or she needs to obtain the best possible deal when negotiating an agreement, or, considering other possible users, that a judge or arbitrator would have sufficient information to understand the intricacies of the arrangement when deciding a case, or that a legislator would be able to have the information he or she needs when drafting legislation. In addition, the Guide might be used to train young lawyers and therefore be inserted in the course materials, as has indeed been proposed.

At the same session as it authorized the publication of the Guide to International Master Franchise Arrangements the Governing Council of the Institute accepted a proposal by the Secretariat of the organization that the Study Group on Franchising should proceed with the preparation of a model law.

The proposal submitted by the Secretariat was based on the growing interest in the preparation of an international legal instrument demonstrated by some of the members of the Study Group, including a number of members who had been skeptical or even contrary to the initiative when it had first been proposed in 1986. This growth of interest was largely due to the increasing attention devoted to franchising by national legislators and the consequent proliferation of franchise laws. The members of the Study Group felt that the legislation that had been adopted in a number of countries demonstrated a certain lack of understanding of franchising and risked severely hampering its development. Considering the moves towards the adoption of franchise legislation that were underway in several countries, they feared that similar legislation might be adopted in these other countries and felt that this should, if possible, be avoided. If UNIDROIT prepared a model law, which by definition would be a balanced instrument considering the nature of the organization and the guarantees offered by its past history, this would make available to legislators an instrument that would promote and not hamper the development of franchising.

In consideration of the above, the Governing Council accepted the proposal put forward by the Secretariat and decided to authorize the Study Group on Franchising to proceed with the preparation of a model law. The proposal was finally endorsed by the General Assembly of the Institute at its 52nd session on 27 November 1998, in the context of the approval of the Work Programme for the triennial period 1999-2001.

Following the decisions taken by the Governing Council and General Assembly of the Institute, and in order to speed up the process to the greatest extent possible, a Draf. The Committee of the Study Group on Franchising was convened and met in Rome from 14 to 16 January 1999 to prepare a first draft of the future model law. This first draft was submitted to the Governing Council of the Institute at its 78th session in April 1999, and was examined in detail by the Study Group in Plenary at its Fourth Session on 9 and 10 December 1999. The Governing Council was seized of the text of the draft as revised by the Study Group at its 79th session, in April 2000. The Fifth Session of the Study Group is due to be held in December 2000. At that session the draft text of the model law, plus the Explanatory Report that is to accompany the text, will be finalized with a view to their submission to a Committee of Governmental Experts.

As the Study Group in Plenary had not examined the question since its first session. The discussions at the Fourth meeting of the Study Group opened with a consideration of the decision to prepare a model law. Although a majority of the members of the Study Group were clearly in favor of the preparation of such an instrument for the reasons indicated above, a couple of members questioned the decision, as they feared that making an instrument available would stimulate Governments to adopt legislation. Instead, they suggested that UNIDROIT should proceed with what they termed the education of government officials and others involved in the legislative process. While not discarding this idea, the majority of the Study Group in the end came out strongly in favor of the preparation of a model law. It was however suggested that the introduction to the model law, which it is intended should form part of the Explanatory Report, should examine also the question of the different options open to legislators, and should briefly indicate factors that the latter would be invited to take into consideration when examining the desirability of legislation on franchising.

The Study Group further examined the scope of the model law. The Drafting Committee had adopted as its own the conclusions reached earlier in the process, namely that the model law should be limited to disclosure, although it had also decided to include a couple of provisions that were not strictly speaking disclosure, but that were related to it. Proposals had been made for the broadening of the scope of the model law, above all in relation to the type of agreement it was intended to cover, as it was suggested that also agreements that were not officially called franchises, but that to all intents and purposes were franchises, should perhaps be covered by the model law. The majority of the Group however preferred not to deal with such cases, also because it was feared that agreements that were quite different, such as other types of distribution agreements or licenses, would then risk being interpreted as also coming under the law.

As to the subject-matter dealt with, there was a clear majority in favor of limiting the model law to pre-contractual disclosure and against dealing with questions relating to the relationship between the parties, also in view of the considerable variations that existed between different types of franchises which considerably increased the difficulty to find common ground. The Study Group thus considered it preferable not to enter into a discussion of the issues raised in relation to the relationship between the parties to a franchise agreement. Disclosure on the other hand was different, as it was relatively simple to reach agreement on what should be disclosed, Furthermore, while constituting what apparently was only a small part of franchising, disclosure was crucial: a major issue in the majority of cases dealing with franchising was the allegation by the franchisee that the franchisor had not provided adequate information prior to the conclusion of the agreement, and the information that a franchisor provided prior to the conclusion of an agreement was essential for the prospective franchisee to be able to evaluate the franchise.

As it stands at present, the model law is intended to apply to both domestic and international franchising, irrespective of the origin of the franchise, It is also designed to cover different types of franchise agreement, such as traditional unit agreements, master franchise agreements and development agreements. In this regard one point raised concerned the new types of hybrid franchise agreements that might be developed in the future. The Study Group felt that as formulated the provisions would be sufficient to cover also any new forms of franchise arrangement.

As indicated above, the Fifth meeting of the Study Group is due to be held in December 2000, At that meeting, the Study Group will examine the draft model law as revised at its Fourth meeting, together with the draft Explanatory Report, The Explanatory Report will offer a general explanation of each provision, including general considerations on how they are to be interpreted, as well as explain, where necessary, why the Study Group opted for the solution adopted in the text. The text of the model law and Explanatory Report as finalized by the Study Group will be submitted to a Committee of Governmental Experts which, it is anticipated, will meet in June or July 2001. Following the meeting of the Committee of Governmental Experts, and on condition that only one meeting of the Committee is necessary, the draft will be submitted to the Governing Council of UNIDROIT which will be called upon to authorize its publication. The model law will be published shortly thereafter.

As indicated above, the model law is confined to disclosure. It requires franchisors to provide prospective franchisees with the information they need to evaluate the franchise they are being offered. A proposal put forward was to require franchisees to disclose to franchisors. The members of the Study Group however feit that it was not necessary to provide franchisees with the same degree of protection as franchisees. In fact, it would be normal business practice for franchisors to ask prospective franchisees for information, as they would want to be able to assess their capabilities and reliability, as well as their financial conditions, before entrusting them with the development of a business that carried their trade name, As a consequence it was decided not to introduce a requirement that prospective franchisees disclose to the franchisor.

The requirements of the model law as presently drafted, in particular Article 6, are listed in great detail. How detailed the law should be was discussed at length by the Group, the members from the civil law countries having a distinct preference for a shorter text. In the end, the importance of each single item that was discussed was such that the text remained long and rather more in the common law style than a uniform law text would normally be. Clearly, the States that will meet in the Committee of Governmental Experts may decide to shorten the text, but this may not be necessary. As stated above. The text will be accompanied by an Explanatory Report, and this Explanatory Report will give the reasons for which the Study Group considers disclosure of a certain item important. At that point, it will be up to the legislature of each individual country to decide whether or not it is necessary to include a particular item, or whether it is for instance already adequately covered by other legislation applicable in the country. Should it decide that a particular item is not necessary, it will simply decide to omit it. That is the advantage of a model law: it is not necessary for a State that takes inspiration from the model law to accept and adopt everything it contains, it can omit what it deems to be inappropriate, and it can modify what does not fit into its legal system. The style in which the model law is written is therefore of less importance than in other texts such as conventions. What is important is its content and the reasons for which that particular content has been agreed.

The draft, which comprises eleven articles in all, begins with an article specifying the scope of application of the law (Article 1). This article is written in such a manner that it can easily be adapted by a State adopting the model law. A list of definitions of the concepts used in the text follows (Article 2). While it is not common in all legal systems to list definitions in the texts of the laws, it was felt to be important to do so in this case, as there is considerable uncertainty as to the exact meaning of terms such as franchise the differences between Europe and North America as regards the inclusion of petrol stations under the concept of franchise are well known. The definition of a franchise contained in the model law furthermore assumes particular importance in Europe, where the franchising Block Exemption Regulation expired on 31 May 2000 and the nëw vertical restraints Block Exemption Regulation does not contain a definition of franchising. Even if it does apply to franchising and the accompanying Guidelines make that quite clear Although the franchising Block Exemption Regulation referred only to competition law aspects of franchise agreements, over the years the definition of franchising it contained came to be recognised as an authoritative definition. The definition of the model law may therefore come to fill the void left by the franchising Block Exemption Regulation.

Article 2 furthermore makes it clear that master franchise agreements and development agreements are covered by the law when it states that a franchise includes the rights granted by a franchisor to a sub-franchisor under a master franchise agreement; the rights granted by a sub-franchisor to a sub-franchise under a sub-franchise agreement; and the rights granted by a franchisor to a party under a development agreement.

Article 3 lists cases in which the franchisor would be exempt from the duty to disclose, including, for example, cases of assignment or other transfer of a franchisee’s rights and obligations under an existing franchise agreement where the assignee or transferee is bound by the same terms as the assignor or transferor (Article 3(B)), and cases where the franchisee is very large (Article 3(E)) or where the franchisee commits to a total investment in excess of a certain amount (Article 3 (D)).

Article 4 states that disclosure must be provided in writing(Article 4(1)). Any format may however be used, as long as the document meets the requirements of the model law （Article 4(2)). This is clearly a reference to the Uniform Franchise Offering Circular prepared by the North American Securities Administrators Association (NASAA). Article 5 specifies when the disclosure document must be delivered to the prospective franchisee （Anicle 5(1)), and also indicates how often and when the document must be updated （Article 5(2)).

Article 6 is the core provision of the model law. It lists in great detail the information that a franchisor should provide a prospective franchisee with, It divides the items into Two distinct groups, the first of which contains the information that the disclosure document must contain (Article 6(1)), the second of which indicates further information that the disclosure document should contain, but which may be omitted if the contract itself provides it in adequate detail (Article 6(2)). In other words. paragraph (1) refers to information that is normally not included in the franchise agreement, such as a description of the business experience of the franchisor, including the length of time the franchisor has run a business of the type to be operated by the franchisee and the length of time the franchisor has offered franchises for the same type of business as that to be operated by the franchisee (Article 6(1)(E)(i) and (ii)), relevant details concerning any bankruptcy. insolvency or comparable proceeding involving the franchisor and/or any person who has senior management responsibilities for the franchisor’s business operations in relation to the franchise (Article 6(1)(H)) or information as to the treätment of revenue or other benefits that may be directly or indirectly received by the franchisor or any of the afliliates of the franchisor from any supplier of goods and/or services to the franchisee （Article 6(1)(M)(iv)). Most of the information requiring disclosure under paragraph (1) is information regarding the franchisor and the franchise network, it does not relate to the rights and duties of the parties. Only the provision relating to the goods and/or services that the franchisee is required to purchase or lease may be considered in some way to concem the actual rights and duties of the franchisee.

Paragraph (2), on the other hand, requires disclosure of information that is normally dealt with in the franchise agreement itself, as in most cases it is of the greatest importance to the relationship. The reason it is listed in this paragraph despite the fact that it will in most cases be contained in the agreement itself, is that in the experience of the members of the Group it is not always adequately dealt with. An example is the information that is provided on the training programmes that the franchisor will make available to the franchisee all too often the franchisor does not provide sufficient information (for example, for how many weeks it will last, how many hours it will take up, who the instructors will be, what kind of information and skills will be transmitted, who will pay for what). Paragraph (2) therefore lists, inter alia, the nature and extent of the exclusive rights granted, if any, including exclusive rights relating to territory and/or to cuustomers （Anicle 6(2)(D)), a description of the initial and on-going training programmes (Article 6(2)(B)), the conditions under which the franchise agreement may be terminated by the franchisor and the effects of such termination (Article 6(2)(E))、the conditions under which the franchise agreement may be terminated by the franchisee and the effects of such termination (Article 6(2)(F)), the limitations imposed upon the franchisee, if any, in relation to territory and/or customers (Article 6(2)(G)), in-term and post-term non-com. pete covenants (Article 6(2)(H)), any reservation by the franchisor of rights relating to intellectual property (Article 6(2)(1)), fees (Article 6(2)(J) and (K)), and restrictions or conditions imposed on the franchisee in relation to the goods and/or services that the franchisee may sell (Article 6(2)(L)).

Together, the two paragraphs require the franchisor to provide information on all the component parts of what is normally considered a franchise: the intellectual property, the control rights of the franchisor and the rights and obligations of the parties, as well as any other information that a prospective franchisee might require to make an informed decision as to the franchise. In addition, paragraph (3) provides that in the case of a master franchise the sub-franchisor must not only provide the prospective sub-franchisee with information relating to itself, it must also pass on certain information relating to the franchisor that it has received from the franchisor.

Article 7 deals with the confidentiality of the information that a prospective franchisee receives relating to the franchise or the franchisor, and Article 8 indicates that a franchisor may as a condition for its signing the franchise agreement require the prospective franchisee to acknowledge in writing the receipt of the disclosure document.

Article 9 deals with an issue that has given rise to a number of problems, namely the language in which the disclosure document is written. It was long the practice for both the contract and the documentation provided by the franchisor to be in the franchisor’s language, which in most cases would have been English considering the prevalence of American franchises. While it is true that where the agreement is a master franchise agreement it is highly likely that the sub-franchisor will be a sophisticated and experienced entrepreneur with considerable knowledge of foreign languages, this is not necessarily the casé in traditional unit franchising. It is therefore of the utmost importance that the documentation be made available in the franchisee’s language. It is clear that there may be a number of borderline cases, for example where the sub-franchisor is a national of a country different from the country in which it is to operate, or of the country of the franchisor. These cases are also catered for in the article, which provides that the disclosure document must be written in the official language of the principal place of business of the prospective franchisee or in the mother-tongue of the franchisee. An additional reason for the requirement that the documents be in the language of the place where the franchise is to be operated is of course that often certain registration requirements apply to the contract, to the disclosure document or at least to some collateral documents, such as the licenses for the intellectual property rights. It is therefore logical that also the disclosure document (and for that matter the agreement itself) be in the local language.

Article 10 specifies remedies that are available to the franchisee if the franchisor fails to hand over the disclosure document within the period of time specified in Article 5 （paragraph (1)), or if the disclosure document contains a misrepresentation or an omission of a material fact (paragraph (2)). The remedy the franchisee is entitled to exercise in accordance with these two paragraphs is termination. Paragraph (3) indicates the time limits within which the right to terminate must be exercised, and paragraph (4) adds the proviso that the right to terminate in accordance with paragraphs (1) and (2) does not derogate from any other right the franchisee may have under the applicable law, The Study Group did consider adding other remedies, in particular the right to damages, but decided against it, as it felt that all possibilities were adequately covered by the general statement that the right to other remedies available under the applicable law would not be impaired.

The last article, Article 11, is more a transitional provision in that it provides that the law applies to franchise agreements entered into after the coming into force of the law, as well as to renewed or extended franchise agreements entered into before the coming into force of the law.

The Model Law is designed to assist above all the legislators of countries that have decided to adopt legislation for the first time. The Study Group entrusted with its preparation selected the area it felt to be the most important for legislative purposes and in relation to which it felt that it would be possible to reach agreement and prepared an instrument that reflects the experience of the members of that Group. The area is disclosure, and the information the model law requires to be disclosed is information that the members of the Group either would themselves like to have when they operate as lawyers, or which they have seen abused in some way.

It is true that the model law is far more detailed than legislation usually is in countries that belong to the Civil Law tradition, but, as indicated above. countries that take inspiration from the model law will be able to decide the extent to which they wish to fo. llow the model and what details to include or exclude. There is of course nothing to prevent the model law being used as a source of inspiration for modifications to existing laws, or for their integration. So as to permit readers to test this last possibility by comparing the provisions of the Mexican legislation and those of the Draft Model Law, and thereby to evaluate whether they feel that any of the provisions in the model law might usefully be adopted, a table is annexed to this paper listing the provisions of the Draft Model Law and the corresponding provisions of the Mexican legislation. It should of course be borne in mind that the Mexican legislation does not cover only disclosure.

There is one further use that the law might have, and that is as a point of reference when an evaluation has to be made as to whether or not a franchisor has provided adequate infor. mation. While not being fully as detailed as the American statutes, the model law does list a considerable number of items that are of importance to a prospective franchisee in the evaluation of the franchise it is considering buying. When a case comes to court, a judge might be only too happy to have a document to consult that lists the items that are of importance and which explains why. Considering that the model law will have been prepared by top-level experts in the field and that it will be issued by an intergovernmental organization, there should be no doubt as to the objectivity of the instrument.

Franchising is a very dynamic field. It develops quickly, and in many directions. It has been said that there is no form of business activity that cannot be franchised, and the number of different areas into which franchising has spread would appear to confirm the truth of this. The rapid expansion of franchising in Mexico is not an exception. How can the two instruments UNIDROIT has prepared play a role in this development?.

A few words will be sufficient:

The Guide provides information to all those who use it, first and foremost to the lawyers of the operators, Knowledge improves conditions and promotes healthy franchising. The spreading of the Guide not only in English but also in other languages will therefore help those who are contemplating franchising or who are already engaged in franchising.

The Model Law makes a clear statement about what information is important for a prospective franchisee to be able to decide whether or not to acquire a franchise, and by so doing provides guidance above all to legislators but also to judges. It sets an international standard for pre-contractual disclosure of information.

Both the Guide and the Model Law are products UNIDROIT offers the international community in the hope that they will promote a healthy franchising industry and fair conditions for the parties. Time will show whether it has succeeded.

1. As estimated by the Mexican Franchise Association in July 1999.These and the following figures,unless otherwise stated,are those cited by the US Commercial Service at http://www/ usatrade gov/Website/ ForOffice

2. Country Commercial Guides FY 1999.Mexico,Chapter V-Leading Sectors for US Exports and Investiments A.Best Prospects for Non-Agricultural Goods and Services Sector Rank 3 Franchising,at: <http:www.state.gov/www/about state/business/com guides//999/wha/Mexico 99 05 html>

3. Ibid.

4. Statistical Data by the US Department of Commerce to be consulted at <http://strategis.ic.gc ca/SSGF/ dd80417fhtml>

5. Country Commercial Guides.cit

6. Ley de la Propriedad Industrial, in Diario Oficial,27 June 1991,effective as of 28 June 1991

7. Statistical Data,cit

8. Reglamento de la Ley de la Propriedad Industrial, in Diario Oficial,23 November 1994,These Regulations came into effect on 8 December 1994

9. UNIDROII,or the International Institute for the Unification of Private Law, is an inter-governmental organisation with 58 member States,the purpose of which, in the words of its Statute, is to examine ways of harmonising and coordinating the private law of States and of groups of States, and to prepare gradually for the adoption by the various States of uniform rules of private law (Anicle i of the UNIDROIT Statute).For information on the organisation, see http://www.unidroit.org

In order to be in a position to fully appreciate the analysis to be presented, it is necessary to provide some information about the recent codification of private international law in Italy.

Until 1995 the Italian legal system had regulated its private international law on the basis of a small number of statutory provisions and a great deal of case law. Since 1980. many efforts have been made to reduce the subject to a compact written code, but all to no avail. On 31 May 1995, however, the Italian Parliament adopted a complete codification of Italian private international law, Legge 31 maggio 1995 n. 218 sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato.¹ This is a very detailed act which contains a number of provisions. The Federal Statute on Private International Law enacted by Switzerland in 1987 was the model of the new Italian law.² The Italian Act of 1995 is an example of macro rather than micro-private international law. It does not deal solely with questions of conflict of laws but extends to matters of jurisdiction and the recognition and enforcement of foreign judgements. In title III,section X, of the new statute of private international law entitled «Obbligazioni contrattuali» there is a provision, Article 57, which deals with the law applicable to international contracts.

The rest of this article will look in detail at some of the most relevant questions which arise from this choice of law rule.

Article 57 of the 1995 Italian statute of private international law provides that the Rome Convention of 1980 shall apply to any contractual obligation not covered by other international conventions,³ Reference has been made to the text of the Rome Convention as it has been implemented by the law of June 19,1984.n.975.

At first glance, Article 57 might seem a clear-cut provision which does not engender any serious difficulties.This impression,however,would be false since the reference to the law of June 19, 1984 is highly questionable at least for the following two reasons. First,it is well known that the Rome Convention can be renegotiated after ten years from the date of its entry into force and work has already been undertaken by the Commission on a proposed revision of this convention.⁴ Secondly,Accession Conventions of new states can modify the original text of the Rome Convention and also exclude specific contracts from the sphere of the uniform rules, Therefore,it is clear that in these circumstances some ambiguity might arise with regard to the law applicable to the contracts which are excluded from the sphere of application of the Rome Convention according to the Italian system of private international law.⁵

It is interesting to point out that a different solution has been adopted by the drafters of the 1995 Act in the text of Art. 3.par. 2. This provision extends the application of the jurisdiction rules of the Brussels Jurisdiction and Judgements Convention to cases in which the defendant is not domiciled in a Contracting State.⁶ However,a reference has been made to the Jurisdiction and Judgment Convention as modified by the subsequent conventions in force in Italy.

It is worth noting that Article 57 does not extend the scope of application of the Rome Convention to any contractual matter excluded from the scope of application of this convention⁷ and not covered by other international conventions. There are, in fact, a number of provisions in the Italian statute of private international law which apply to some of these matters. These are the following: a)Articles 20 to 24 of the Italian statute of private international law contain conflict of law rules that apply to questions involving the status and legal capacity of natural persons, b) Article 25, par. 2 of the Italian statute provides that the law applicable to companies and other bodies corporate or unincorporated shall govern the creation,legal capacity, internal organization or winding up of companies and other bodies corporate or unincorporated and the personal liability of officers and members as such for the obligations of the company or body; c) Article 60 of the Italian statute contains provisions which apply to the relationship between an agent and a principal; d) Article 12 provides that civil proceedings in Italy are governed by the lia lin law. Furthermore, there are provisions in the Italian statute of private international law which extend the application of international conventions to any situation involving a choice between the laws of different countries. Article 59, par.l provides that the obligations arising under bills of exchange, cheques. promissory notes and other negotiable instruments are governed by the 1930 Geneva Convention on the law applicable to bills of exchange. Article 59, par. 2 makes clear that these rules either apply to obligations contracted beyond the territories of the Contracting State; it also states that any law specified by this Convention shall apply whether or not it is the law of a Contracting State.

The following paragraph will outline the different interpretations of the renvoi to the Rome Convention which have been suggested in scholarly writings.

Legal writers seem to be very divided as to the meaning of the renvoi to the Rome Convention i Article 57 of the Italian statute of private international law. As regards this, one can roughly identify three main views, which we should examine separately.

The first view tends to demonstrate that the renvoi to the Rome Convention has no legal meaning.Indeed,some authors hold that there are provisions in the Italian statute of private international law such as Articles 42, par.2 and 59 that unlike Article 57 explicitly extend the spheres of application of the conventional rules.According to professor Picone⁸, this suggests that the renvoi to the Rome Convention has been inserted in the text of Article 57 only to stress the importance of this convention. This author holds firmly to the «postmodern» position on the nature of private international law rules,⁹ and maintain that there are conflict of law provisions which do not produce any legal effect, but merely «remind» interpreters of the conventions applicable in a specific situation.¹⁰

In sharp contrast to the above view,a good part of the literature opposes the trends favoring the interpretation of Article 57 as a provision without a legal meaning; such authors hold to traditional positions on the nature of conflict of law rules,and maintain that due to the introduction of renvoi to the Rome Convention in Article 57,conventional rules must apply to any contractual matters.¹¹

Lastly, a third approach attempts to reconcile the above two views by sustaining that the renvoi to the Rome Convention in Article 57 has a legal meaning but does not deter mme the application of the conventional rules to any contractual matter.According to the supporters of this thesis,conventional rules do not apply to the contractual matters which are covered by other rules of the Italian statute. On the contrary, conventional rules normally apply to contractual matters not covered by other statutory rules.¹² Judges, however, may exercise a discretionary power in this regard and apply other conflict of law rules to contractual matters not covered by other statutory rules.¹³

What we have succinctly described so far is a summary of scholarly views on the meaning of the renvoi to the Rome Convention, It appears that the language and context of Article 57 do not clearly support the last two interpretations, but strongly militate against the second. The phrase «in all the circumstances», read in isolation, would ordinarily tend to support the second interpretation. Other than this, there is no basis for the second interpretation. The context outside Article 57 is inconclusive on the meaning of «in all the circumstances», Articles 3,par. 2,42, 45 and 59 of the Italian statute of private international law which extend the scope of application of international conventions do not contain this phrase, Furthermore, such an extensive interpretation of the phrase «in all the circumstances» and of the scope of application of the conventional rules would go against the language and meaning of Articles 14 (ascertainment of foreign law). 18 (ren voi to federal legal systems) and 23 (capacity of persons) of the Italian statute. It is clear, in fact, that these provisions apply to contractual matters. There is no support in the drafting history and language of the new statute of private international law to maintain a prevalence of the conventional rules on these statutory provisions.

The third interpretation would be a reasonable one. Logically it is a proper interpretation as well. However, it may not be the one that most readers will derive from the phrase «in all the circumstances», even if read in isolation, it does obviously conflict with the language in Article 57.

On the contrary, it appears that the first interpretation derives support from the language and context of Article 57 Professor Picone has pointed out correctly¹⁴ that there is little room for an extension of the conventional rules beyond the scope of application of the Rome Convention.¹⁵ Moreover, an analysis of all the evidence points overwhelmingly to this interpretation of Article 57 since this provision enlarges the Convention’s sphere of application to encompass only the arbitration agreements and the constitution of trusts which are not covered by other choice of law provisions.33 Finally, this interpretation is suggested by the fact that Article 57 of the 1995 statute responds to the primary concern of certainty and predictability. The basic purpose of this provision is clearly to bypass the difficulties inherent to the role of the Contracts Convention in the new codification of private international law.

By Article 57, the rules in international agreements are to take precedence over the rules of the Rome Convention to the extent that the former has already become a directly applicable part of domestic law. Of the international conventions that are most relevant to the current contract conflicts of laws, a reference should be made to the 1955 Hague Convention on the law applicable to international sales of goods.¹⁶

However,it seems that the phrase international agreements in Article 57 should be read as encompassing also international conventions of uniform law such as the 1980 Vienna Convention on international sales¹⁷ and the 1988 Ottawa Conventions on international leasing¹⁸ and factoring¹⁹ which contain conditions for the application of conflict of law rules.

Moreover, it is clear that E.C. Directives such as the Insurance Directives,²⁰ which contain choice of law provisions,are to take precedence over the rules of the Contracts Convention,Article 20 of the Rome Convention clearly states that this convention shall not affect the application of provisions which, in relation to particular matters, lay down choice of law rules relating to contractual obligations and which are or will be contained in acts of the institutions of the European Communities or in national laws harmonized in implementation of such acts.²¹

On the contrary, it is highly questionable if the Treaty of Rome provisions on free movement are to take precedence over the rules of the Rome Convention. The impact of the principles of free movement on private international law rules, in fact, is increasingly being discussed in legal writings. Broadly speaking, one can identify three different views on this subject.

The first view attempts to demonstrate that the Treaty of Rome provisions on free movement contains a choice of law rule itself, albeit in a disguised manner. Basedow²² argues that this rule should be identified in the principle of the most favorable law to the offeror According to Von Wilmowsky,²³ the conflict of law rule which has to be inferred from the free movement provisions states the freedom of the parties to choose the applicable law.

In sharp contrast to the above view, a good part of the literature opposes the trends favoring the affirmation of a conflict of laws rule in the free movement provision; such authors hold firmly to traditional positions on the nature of the E.C. rules, and maintain that the E.C.Treaty’s free movement provisions are in essence indifferent to private international law rules.²⁴

Lastly,a third approach attempts to reconcile the above two views by sustaining the existence of an interaction between Treaty freedoms and private international law rules. According to the supporters of this thesis, the E.C. Treaty’s provisions on free movement do not lay down a private international law rule, but neither are they completely indifferent to the functioning of E.C. and conflict of laws rules. Writers such as Radicati di Brozolo,²⁵ Roth,²⁶ Sonnenbergand²⁷ and Wouters²⁸ maintain that the E.C. Treaty provisions on free movement subject E.C. and national private international law rules in certain areas to a legitimacy pressure. This pressure,which is the Community-based justification and proportionality test, can in some cases result in the application of a provision other than the one designated by the private international law rule in question.

It is the present author’s opinion that, despite the suggestions which have been made by some writers in order to demonstrate the existence of an impact of free movement provisions on conflict of law rules, the E.C. Treaty provisions on free movement are completely neutral vis-à-vis the functioning of private international law rules for contracts.Restrictions to the law designated pursuant to conflict of law rules can be derived in certain fields such as that of insurance from the limitation of the general good. However, this circumstance does not prove any impact of the freedom of services on the choice of law rules of insurance contracts. It is well known, in fact, that the general good is a concept that finds no explicit legal basis in the E.C. Treaty but has been developed by the Court of Justice.²⁹ The scope of the general good is not to make explicit the limits the E.C. Treaty provisions on free movement impose on the functioning of private international law rules, but to fill up certain lacunae in the Treaty and to allow Member States to maintain certain national measures which constitute obstacles to the freedom of services in the Single Market when these are justified by general interests.Neither can the impact of the E.C.Treaty on choice of law rules for contracts be derived from the most recent Court’s case law. That national courts should carry on a justification and proportionality test in accordance with the case law of the Court of Justice if the operation of private international law provisions is liable to hinder the exercise of the freedom of services proves nothing more than the existence of a duty to interpret choice of law rules for contracts in conformity with Community law.

A word needs to be said also about the power of the European Court of Justice to interpret the Rome Convention, This subject will become actual when the 1988 First Protocol³⁰ on the interpretation by the European Court of Justice of the Rome Convention enters into force.³¹

It is uncertain whether the 1988 First Protocol allows the European Court of Justice to interpret the rules of the Rome Convention which apply to cases beyond the scope of this convention. For both solutions,one will find eminent supporters.³² In analyzing this problem, the starting point must be Article 2, par. 1 of the first of the Brussels Protocols. This provision states that any of the courts referred to below may request the Court of Justice to give any preliminary ruling on a question raised in a case pending before it and concerning interpretation of the provisions contained in the instruments referred to in Article /if that court considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment.

It seems arguable from the phrase provisions contained in the instruments that this article allows the European Court of Justice to interpret conventional rules in any case, i.e. even when they apply to cases beyond the scope of the Rome Convention.This conclusion is also supported by the drafting history and circumstances of the conclusion of the First Protocol. Moreover, it is suggested by the judgements of the European Court of Justice in the Dzodzi line of cases on the Court’s jurisdiction to give preliminary rulings on community provisions whose scope has been extended by national law.³³ Finally,it does not conflict with the basic purpose of Article 2, par. I of the First Protocol, It is well known, in fact, that the objective of the drafters of Article 2, par. I of the First Protocol was to allow the German courts to request the Court of Justice an interpretation of the provisions inserted in the preliminary section of the German Civil Code(EGBGB)ag implementation measures of the Rome Convention.³⁴ It is worth noting that these provisions are similar, but not identical to the rules of the Rome Convention.³⁵ Therefore,if the European Court of Justice may interpret provisions that are similar but not identical to the rules of the Rome Convention³⁶ then it can interpret the conventional rules which apply beyond the scope of the Rome Convention.

The purpose of this article has been to highlight the most relevant questions arising from the choice of law provision for contracts and those connected with that rule in the new Italian statute of private international law. The reader who has been willing to stay with this author till the very end will not be surprised by the present author’s final statement that At. 57 of the 1995 Italian statute of private international law provides little help to the judge in answering the main questions which arise in the conflict of law process. From the above analysis, it is fairly clear, in fact, that, although renvoi to the Rome Convention was included in Article 57 of the new Italian statute of private international law. the outcome of actions requiring determination of the applicable law will be far from straightforward, certain and predictable. This is a great pity due to the present state of confusion about choice of law for contracts in legal writings. The applicable law to international contracts is a matter which will certainly engage the attention of the Law Commission when it returns to the subject. But reform of the conflict of law rules is a problem for another day.

Yet,considering the sensitivity of the subject matter, it is very much to be hoped that the interpretation of the 1980 Contracts Convention by the European Court of Justice will provide very soon better help to the judge in ascertaining the governing law of contractual obligations than Art, 57 of the 1995 Italian statute of private international law.

1. See the L.aw of May 31,1995 n 218 on the reform of the Italian system of private international law.
2. For the text and commentary in English of the 1987 Swiss Statute of private international law see P.A,Karrer et al,eds Switzerland’s Private International Law,2nd edn,(1994)
3. Article 57 states that Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali,resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975. senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili.»
4. See Article 30,par l
5. See L Forlati Picchio, «Le obbligazioni contrattuali» in Salerno (ed.), Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato. (1997). p 125; A Giardina, «II rinvio alle convenzioni di diritto internazionale privato e processuale» in ibidem,p 5
6. For a commentary in English on this rule see P Kaye,»Interpretation of jurisdiction under the new Italian private international law statute Some reflections and the English experience» in Salerno (ed ). Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, n. 4 at 46.
7. Article I,part 2 of the Rome Convention provides that «the rules of this Convention shall not apply to (a) questions involving the status or legal capacity of natural persons. without prejudice to Article 11,(b) contractual obligations relating to_ wills and succession, rights in property arising out of a matrimonial relations. hip, rights and duties arising out of a family relationship, parentage, marriage or affinity. including maintenance obligations in respect of children who are not legitimate, (c) obligations arising under bills of exchange cheques and promissory notes and other negotiable instruments to the extent that the obligations under such other negotiable instruments arise out of their negotiable character, (d) arbitration agreements and agreements on the choice of court, (e) questions governed by the law of companies and other bodies corporate or unincorporate such as the creation, by registration or otherwise, legal capacity, internal organization or winding up of companies and other bodies corporate or unincorporate and the personal liability of officers and members as such for ihe obligations of the company or body, (f) the question whether an agent is able to bind a principal, or an organ to bind a company or body corporate or unincorporate, to a third party,(g)the constitution of trusts and the relationship between sailors, trustees and beneficiaries. (h) evidence and pro endure, without prejudice lo Article 14 3. The rules of this Convention do not apply to contracts of insurance which cover risks situated in the territories of the Member States of the European Economic Community»（my emphasis)
8. See P Picone, «Le convenzioni internazionali nella legge italiana di riforma del diritto internazionale privato»in Palermo (ed ), Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, above, n. 4, at 406 tf
9. For a clear exposition of the «post-modern» position see expecially E Jayme, Idenilë culturelle ei integra tion le drou international prive postmoderne Cours genéral de droil inlernational privé, Recweil des Cours,1995,251,9,143 11,259 f1: Sanchez, Lorenzo, «Posimodernismo y derecho internacional privado»（1994)4 Rev esp der int 557
10. For another illustration of this opinion see D Damascelli, «II rinvio «in ogni caso’ a convenzioni internazionali nella nuova legge sul diritto internazionale privato» (1997) I RDI especially at p 102
11. See L Forlati Picchio, «Le obbligazioni contrattuali» in Salerno (ed). Convenzioni internazionali, above, n. 4. at p 24.M V Benedettelli,»Art 57″(1997)5 Nuove leggi civili commentate specially at p 1383
12. According to T Ballarino, Diritto internazionale privato, (1996), p. 594. Article 57 extends the application of the rules of the Rome Convention to arbitrations agreements. For another exposition of this opinion see F Mosconi, Diritto internazionale privato e processuale Parte generale e contratti, (1996), at p:89.
13. See T Treves,»An 57″(1995)4 RDIPP 1179
14. See P Picone,»Le convenzioni internazionali nella legge italiana di riforma», above,n 6,at 413
15. It appears.However,that is due to Art. Sl,par, 2 of the Italian statute the conventional rules apply to the trans ler of ownership (tinulus et modus adquirendi). See on this point F Seatzu,»Sui criteri di collegamento preVisti nella nuova disciplina internazionalprivatistica dei diritti reali» (1996) 4 Riv not at 864-66
16. See the Law of February 4, 1958 n 50 in force in Italy on September 1,1964
17. See the Law of December 11, 1985 n 765 in force in Italy on January 1,1988
18. See the Law of highly 14, 1993 n 259 in force in italy on May 1, 1995
19. See the Law of luly 14, 1993 n 260 in force in italy on May 1,1995
20. See the Law of March 17, 1995 n 175, the Law of March 17, 1995 1n114
21. Emphasis added
22. See I Basedow, Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Personalrecht (1995).13-15
23. See P von Wilmowsky,EG-Freiheiten und Vertragsrecht (1996) 4,juristenzeitung 590
24. See especially li Duintjer, Les conflits de lois en matiere de publicite’ de l’ovale à l’épreuve du droit com- manitaire (1994) 4 Rev cril de droit imt privé 451 at 476-478. C Kohler, Travaux du Comité français de droit international privé (1993-94) 71.AVM Struycken, Les conséquences de L’intégration européenne sur le développement du droit international privé. Recueil des cours, I992,232,267
25. See LG Radicati di Brozolo, L’influence sur le conflits de lois des principes de droit communautaire en matière de libre circulation (1993) 4 Rev criu de droit int privé`at 421
26. See WII Roth. Rabels Zeitschrift für fuslanisches und internationales Privatrecht (1991) at 523 IT.
27. In: IH I Sonnenberger, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (1996) at 22.11.
28. See J Wouters. Conflict of Laws and the Single Market for Financial Services (1997) Maastricht Journal of European and Comparative Law 293,308-9
29. See recently M Tison, What is General Good in EU Financial Services Law ‘ (1997) 3 Legal issues of European imlegration at 2 II..
30. See the First Protocol on the interpretation by the Court of Justice of the European Communities of the convention on the law applicable to contractual obligations opened for signature in Rome on 19 June 1980 ［1989|0/1 48/1
31. The First Protocol comes into force when it has been ratified by seven Member States, but only after the Second Protocol relating to the interpretation of the Rome Convention enters into force The Second Protocol has to be ratified by all the Member States before it enters into force It allows the European Court of justice lo have jurisdiction to grant preliminary rulings on the interpretation of the Convention
32. For a clear illustration of the different opinions which have been suggested in scholarly writings see inter alia N Boschiero, Appunti sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (Torino). 1996. atp 40 11

33. Cases C-297/88 and C-197/89 Drodzy v Belgium 1990 ECR 1-3763,3793-5 See also Case C-28/95 Leur Bloem v Inspecteur der Belastingdienst Ondenemurgen Amsterdam 2 1997) ECR 1-4161,19981 CMLR 157
34. See T Treves above n. 11 at 1182
35. See N Boschiero,above,n 30.at 41
36. But see the Case C-346/93 Kleinwort Benson Ltd v City of Glasgow District Council 1995ECR 1-617

El conocimiento de embarque (que también recibe otras denominaciones como carta de porte, bill of lading, o B/L) es el documento utilizado en el contrato de transporte terrestre de mercaderías. y conforme a su naturaleza no sólo sirve de prueba del contrato sino que además de instrumentarlo es título representativo de la titularidad para el retiro de la mercadería en el lugar de destino por parte del consignatario.

Las doctrinas que consideraban al transporte como un contrato real, que se perfeccionaba con la entrega de la mercadería, o aquellas que lo consideraban como un contrato formal, que requería la entrega del conocimiento de embarque, ya han sido superadas en la actualidad, considerándose al transporte como un contrato consensual y no formal, que queda perfeccionado con el sólo acuerdo de voluntades de las partes.

Ese contrato (de transporte), a su vez, supone la existencia de otros contratos con los cuales se encuentra conectado directa o indirectamente: compraventa, cesión, permuta, donación, etcétera. Estos contratos se relacionan con las causas que originan el transporte. y a su vez hay otros contratos que se vinculan colateralmente, como el seguro, que tienen que ver con las consecuencias de la ejecución de aquel. 1

Sin embargo, a pesar de esa vinculación con otras especies, es cada vez más generalizada la idea de que nos encontramos ante una figura contractual que día a día va creciendo en su autonomía sustancial, lo cual nos lleva a afirmar que existe un conjunto de normas de naturaleza especial que crean un derecho también especial, dotado de principios generales capaces de sistematizar y dar coherencia a la materia que pretenden regular. 2

Por lo tanto, podemos afirmar que nos encontramos ante un derecho que regula las relaciones que se originan con motivo del contrato de transporte, atendiendo a la aplicación de normas nacionales e internacionales, de derecho comercial, administrativo e internacional privado, que pretende regular las distintas cuestiones que surgen de esta especie.

Ello supone que estamos frente a normas de naturaleza específica de derecho de transporte internacional: normas de fuente interna, normas de derecho internacional privado de conflicto, materiales y de policía, tratados internacionales, normas de origen consuetudinario -usos y costumbres que rigen y se aplican en el transporte.

A su vez, estas afirmaciones sobre el carácter autónomo del derecho del transporte, y su carácter internacional, conlleva aparejada una consecuencia fundamental que consiste en abandonar las antiguas figuras que analizaban al transporte desde el punto de vista de los sujetos, el objeto y la causa del contrato. La realidad nos lleva a tener que variar esta perspectiva, analizando otras cuestiones igualmente importantes: lugar de celebración, lugar de cumplimiento del contrato, lugar de la entrega, lugar de destino, del domicilio del transportador, el concepto de establecimiento, sucursal o agencia, el propio conocimiento de embarque, etcétera. 3

Por otra parte, y precisando un poco más el contenido de nuestro análisis, debemos reiterar y dejar en claro que nos referimos a contratos internacionales, es decir, a aquellos contratos que presentan elementos de extranjería. Hablar de contratos internacionales implica considerar la existencia de relaciones jurídicas con elementos extranjeros, esto es, contratos cuyos elementos no se localizan en un único ordenamiento jurídico. Y ello a su vez genera la necesidad de determinar cuáles de esos ordenamientos jurídicos vinculados al caso habrán de ser los que nos brinden las soluciones a los problemas planteados, o dicho de otro modo, deberemos establecer de cuál o cuáles de esos ordenamientos habrá de extraerse la solución al conflicto planteado.

Según dice Mariano Aguilar Navarro, «… el enraizamiento jurídico del hombre, su inclusión en una comunidad internacional, de cultura, no queda confinada al Estado… por ello en una interpretación funcional del Derecho Internacional Privado lo esencial es la configuración pluralista del mundo jurídico, y la necesidad de lograr un sistema de solución sin prescindir de esa pluralidad… «(D. i. p. vol. 1. T. II, Parte Primera, 3ra., 1974, pp. 29 y ss.). 4

Ante un cuadro de situación como el anteriormente descrito, se deberá determinar cómo se expresará, cuál o cuáles de los derechos involucrados en un contrato internacional habrán de brindar los elementos para poder solucionar la eventual o concreta situación conflictiva que se plantea.

Al referirnos a contratos internacionales, y como consecuencia directa de esa «internacionalidad», debemos convenir que las dos cuestiones básicas a elucidar -más allá de cualquier disquisición de carácter teórico o conceptual son las que se ciernen sobre el derecho aplicable y la jurisdicción internacional.

Del carácter internacional de la figura surge inevitablemente el contacto entre dos o más ordenamientos jurídicos nacionales, generando así los problemas derivados de la necesidad de brindar una solución a un conflicto con estas características: los «conflictos de leyes», la aplicación de derecho material uniforme, de derecho convencional, la elección del tribunal competente.

De acuerdo con Carrillo Salcedo, cuando se suscita un problema que presenta elementos extranjeros jurídicamente relevantes, son tres las cuestiones que pueden presentarse: a) ¿según nuestro derecho tienen nuestros tribunales competencia para entender en ese caso?: b), ¿cuál habrá de ser el derecho que ese tribunal deba aplicar?; c) qué efectos y qué eficacia tendrá una sentencia extranjera en mi propio ordenamiento jurídico?

Además, hablar de los conflictos de leyes, más allá del problema que en sí mismo encierra la necesidad de determinar cuál o cuáles de los ordenamientos jurídicos involucrados habrá de ser el que nos brinde la solución al caso planteado, o la determinación del tribunal competente, supone enfrentarse con los problemas de «calificaciones», es decir, con los problemas que derivan de la conceptualización no uniforme de los conceptos e instituciones que aparecen en una situación conflictiva.

Trasladando lo precedentemente enunciado a la problemática del transporte, se requerirá que alguno de esos elementos que integran la relación jurídica se puedan localizar en el territorio de distintos estados: así, que el transportista o quien contrata con él se encuentren domiciliados en el territorio de diferentes estados, o que el traslado de la mercadería se lleve a cabo a través de las fronteras de distintos países, o que el punto de partida o de destino se encuentren en estados distintos. Ello generará la necesidad de determinar cuál de todos los derechos involucrados o qué parte de alguno de ellos se debe utilizar para solucionar correctamente la eventual situación conflictiva que eventualmente se planteará.

Sin embargo, en los contratos aparece una figura que asume un papel estelar a la hora de resolver las posibles situaciones conflictivas que se puedan suscitar: la autonomía de la voluntad. El tema de la autonomía de la voluntad se puede presentar en diferentes formas y con diferentes connotaciones en el plano contractual, de acuerdo al marco (interno o internacional) en el que pretenda hacerse valer. pero básicamente implica una voluntad de sometimiento a determinadas reglas, y que necesariamente deberá contar con ciertos límites y proyecciones, En líneas generales, la autonomía de la voluntad supone hacer referencia a la potestad de autorregulación que tienen las partes, lo que en consecuencia implica que los propios contratantes puedan decidir la manera en que se habrá de reglar su negocio en el supuesto hipotético que se planteara una situación conflictiva.

Esa potestad de autorregulación se manifiesta a través de la incorporación de cláusulas que derogan, desplazan o modifican la solución que ha previsto para ese caso el legislador. y que a su vez se plasman en el documento que prueba el contrato, en el caso del transporte terrestre de mercaderías, el conocimiento de embarque terrestre.

Esas cláusulas podrían clasificarse en dos grupos, según se refieran al derecho aplicable o a las modalidades de la ejecución, 5 A su vez, estas últimas encierran el tema de la responsabilidad del transportador, una de las cuestiones fundamentales del contrato de transporte y, a la vez, una de las más discutidas.

Pero la búsqueda de una normativa uniforme respecto a la documentación utilizada en el contrato de transporte terrestre no se agota solamente en la recopilación de condiciones generales extraídas de un núcleo común de estos contratos. No se trata simplemente de unificar criterios y reglas vinculadas a cuestiones administrativas, aduaneras, o técnicas (más bien de derecho público), sino que a poco de adentrarnos en el estudio de la cuestión se advierte que es posible llegar al análisis de los temas más trascendentes de la materia.

Por estas razones se han celebrado desde hace ya mucho tiempo convenios internacionales para unificar soluciones y definiciones de los diferentes términos que se utilizan De allí la trascendencia que en esta materia (y en muchas otras) han tenido las organizaciones internacionales que se han dedicado a unificar reglas y usos, a partir de prácticas regulares de quienes se desempeñan en la actividad, plasmadas en distintas convenciones.

Siguiendo el mismo orden de ideas, la CIDIP VI tratará el tema de la documentación mercantil uniforme en materia de transporte terrestre, y en especial en los conocimientos de embarque, que se formalizaría a través de un protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera （CIDIP IV) de 1989.

Esta circunstancia hace que se deban analizar las reglas de la CIDIP IV para ver cómo se amalgaman ambas cuestiones, en especial las reglas de los artículos 5, 7, 8, 9 y10.

El Artículo 5 señala las prescripciones que debe contener el conocimiento de embarque, las que se mencionan a título enunciativo y no taxativo, como dice el último párrafo de este artículo. 7

Ellas son: a)nombre, domicilio y dirección del transportador; b) nombre domicilio y dirección del expedidor, c) nombre, domicilio y dirección del consignatario, si fuere comunicado por el expedidor, d) lugar y fecha de embarque de las mercaderías y lugar previsto para su entrega en destino; e) la naturaleza general de las mercaderías, su estado y condición aparentes, las marcas principales necesarias para su identificación, el número de bultos o piezas y el peso en bruto; f) la fecha o plazo de entrega de las mercaderías en el lugar de destino, g) flete y gastos complementarios, indicando separadamente con precisión la forma y lugar de pago; h) valor declarado de las mercaderías; i) declaración expresa sobre el carácter peligroso, contaminante o nocivo de las mercaderías, según fuera el caso: j) declaración de si el trasbordo es o no permitido, indicándose en caso de transportes acumulativos los nombres, domicilios y direcciones de los transportadores que intervienen en el mismo, así como los tramos respectivos, k) la indicación de que el contrato de transporte está sujeto a la convención, y I) la firma del transportador o de quien extiende el conocimiento de embarque en su nombre y representación y la del expedidor, sus representantes, agentes o mandatarios. 8

Dentro de los requisitos, el del apartado e) exige la exactitud de la declaración de los datos referidos a las mercaderías que deberá efectuar el expedidor bajo pena de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que por tal motivo pudiera generar al transportista （Articulo 7).

El Artículo 6, por su parte, reafirma el carácter esencialmente probatorio del conocimiento de embarque, ya que la omisión de alguno de los elementos detallados en el artículo 5 no afecta la existencia del contrato.

El Artículo 8 otorga al transportista la posibilidad de efectuar reservas respecto de las condiciones de la mercadería que recibe, o cuando no pudiera comprobar su estado o la correspondencia entre lo consignado en el conocimiento de embarque y el real estado de aquella, bajo presunción que ha recibido las mercaderías tal y como se señala en el conocimiento.

El Artículo 9 señala que, si el transportador pretende formular reservas, podrá exigir la verificación del contenido de los bultos, en cuyo caso el transportador podrá exigir el pago de los gastos de verificación, debiendo constar en el conocimiento el resultado de dichas verificaciones.

Por último, el Artículo 10 dispone que el transportador será responsable por los perjuicios que ocasione al hacer constar dolosamente en el conocimiento de embarque información incorrecta.

Esta mención a los artículos que conforman el Capítulo III de la convención tiene relevancia en cuanto supone de parte de la CIDIP VI adoptar un criterio predeterminado en cuanto a las constancias que debería tener el documento, entre las que deberán estar las precedentemente mencionadas, en tanto y en cuanto se pretenda guardan coordinación entre ambas CIDIP, lo que sería lo más conveniente.

Pero el avance del análisis podría incluso llegar más allá, hasta alcanzar otros temas dentro de la problemática del contrato de transporte terrestre. Dentro de esos temas pueden distinguirse cuestiones de derecho público, como las aduaneras, y otras de derecho privado, donde la responsabilidad del transportador es uno de los problemas medulares de la especie.

El traslado de mercaderías desde la boca de expendio del vendedor hasta los depósitos del comprador en una compraventa internacional se encuentra sujeto a eventuales riesgos cuya concreción puede tener importantes incidencias: destrucción total o parcial de las mercaderías, la necesidad de realización de gastos tendientes a su conservación o salvación, o bien simplemente la demora en el traslado.

El riesgo del transporte tiene una cobertura «parcial» en la responsabilidad del transportador, debido a que existe una serie de circunstancias que, de llegar a producirse, pueden funcionar como eximentes, las cuales varían de acuerdo al tipo de transporte de que se trate, y porque además hay límites cuantitativos de esa responsabilidad.

Una de las causas de los problemas que existen alrededor de este tema derivan de una circunstancia concreta y real, y que consiste en que los distintos regímenes que regulan la cuestión se destacan por brindar soluciones que difieren del régimen común de responsabilidad, otorgándole al transportador la posibilidad de liberarse de las consecuencias del incumplimiento contractual -fundamentalmente en cuanto a daños o pérdida de las mercaderías con más facilidad que en otras especies contractuales.

«Dependiendo de cada normativa concreta, es posible encontrar diversos mecanismos limitativos de responsabilidad: topes máximos indemnizatorios, exoneraciones de reparar los perjuicios derivados de demoras, eximentes especiales, ausencia de responsabilidad por ciertos hechos de sus dependientes, etcétera. «9

La responsabilidad del transportador gira básicamente en tomo a dos cuestiones, a saber: por un lado, a las necesidades del cargador y del destinatario de la mercadería, de proteger la misma, no sólo física sino jurídicamente; por el otro, a la necesidad de determinar las causas que hacen que el transportista deba responder.

En cuanto al primer supuesto, y como se consignará ut supra, al existir un contrato subyacente o previo al transporte resulta obvio pensar que las partes desean cumplir con sus respectivas obligaciones. Esto significa que tanto el vendedor como el comprador, el cargador como el destinatario, habrán de adoptar las medidas que material y legalmente estén a su alcance para proteger a la mercadería.

En relación a la forma y al momento en que se transfiere la responsabilidad al transportador, es sabido que la incorporación de cláusulas (INCOTERMS, tal la denominación otorgada por la ICC) condicionan la responsabilidad del transportador, al establecerse el momento y la forma en la que debe responder. Por lo tanto, resultará necesario analizar en cada caso el tipo de cláusula que se hubiera agregado al contrato.

Si la unificación que pretende efectuarse con respecto al contrato de transporte terrestre abarcara el tema de la responsabilidad del transportador, para volcarlo dentro de contenido de la documentación mercantil uniforme para este tipo de transporte, y se quisiera avanzar más allá de cuestiones administrativas, aduaneras, técnicas y de cumplimiento efectivo (o de las modalidades de la ejecución). evidentemente el análisis a realizarse llevaría al estudio de cuestiones muy delicadas dentro de esta problemática, pero de lograrse un criterio común entre los diferentes operadores del transporte, que garantizara el posterior seguimiento de los mismos en la práctica, realmente se habría avanzado hacia el núcleo central de la cuestión.

En la CIDIP IV se establece un sistema de responsabilidad por culpa presunta: el transportador debe responder por los daños causados a las mercaderías que se le han confiado, o por el retraso o la falta de entrega de aquéllas (Artículo 12).

Sin embargo, se prevén supuestos en los que el transportador puede eximirse de responsabilidad: por caso fortuito o fuerza mayor, por vicio propio de la mercadería, por culpa del cargador o del destinatario, o por circunstancias especiales con respecto a las instrucciones que se hubieran hecho constar en el conocimiento de embarque.

Por otra parte, se dispone que esa responsabilidad tiene una limitación cuantitativa, determinada por el valor real de la mercadería o el que se hubiera declarado en el conocimiento de embarque, tomándose el que fuera mayor, aunque las partes libremente pueden aumentar o limitar esa responsabilidad. 10 Ese límite cuantitativo no rige en caso de dolo o culpa grave del transportador. En este punto, cabría preguntarse si el valor de las mercaderías es el límite máximo que podría reclamarse en caso de dolo o culpa grave, o si se podría reclamar un monto mayor. Si bien el sentido de la convención parece orientarse hacia la fijación de un límite cuantitativo. expresamente el mismo es dejado de lado por la afirmación terminante del último párrafo del Artículo 12, que habilitaría al reclamante para que pudiera solicitar un monto mayor.

En otro orden, si el transportador responde por los hechos u omisiones de sus agentes, empleados, dependientes o terceros a quienes se les hubiera encomendado todo o parte del servicio, parecería ser que éstos no podrían eximirse de responsabilidad por las causales que prevé la Convención, quedando en consecuencia sujetos al sistema de responsabilidad que corresponda aplicárseles, según lo que indique el Derecho Internacional Privado de fuente interna que resulte aplicable en forma subsidiaria, frente a la carencia de normas de fuente convencional aplicables a este supuesto.

También se hace referencia a la responsabilidad solidaria que existe entre los intervinientes en un transporte de servicios acumulativos, lo cual no desvirtúa el carácter esencialmente unimodal de la convención.

Teniendo en cuenta las intenciones que se buscan en la CIDIP IV, esto es unificar ciertas reglas referidas al transporte terrestre, consideramos que a ese respecto es necesario tener en cuenta una serie de pautas, a saber:

1. Una de las cuestiones a considerar debería ser la búsqueda de parámetros comunes a nivel americano. Para ello resulta de fundamental importancia la consulta a determinadas organizaciones de carácter nacional e internacional que se ocupan de los temas relacionados con el transporte terrestre. Entre ellas, no es posible omitir la labor que desde hace varios años viene llevando a cabo el National Law Center for Inter-american Free Trade (en este sentido, es posible consultar la «Guía para el transporte por camiones»). la Cámara de Comercio Internacional (ICC), UNCITRAL o CNUDCI.

2. Partiendo de esa base resultará necesario contar con la opinión de los operadores del transporte, con los usuarios, con las organizaciones de usuarios, con las autoridades nacionales competentes, y en general con todos los que intervienen en el desarrollo y ejecución del contrato de transporte terrestre, a fin de conocer las cuestiones prácticas que se suscitan, sus mayores inquietudes y sus expectativas en el sentido buscado.

3. Ello para que el resultado obtenido tenga posibilidades prácticas de aplicación, es decir que tenga cumplimiento posible, y a la vez resulte ventajoso para todos los que intervengan en la transportación internacional.

4. Por eso también será necesario que los protagonistas del transporte internacional «resuelvan sus diferencias en un marco de justicia, transparencia y apertura al diálogo, ya que de lo contrario todo esfuerzo legislativo correría el riesgo de convertirse en poco más que letra muerta». 11

5. Además, deberá tenerse en cuenta que, tal como está previsto, la temática de la CIDIP VI en cuanto a conocimiento de embarque pretende enmarcarse como protocolo adicional, razón por la cual no se deben perder de vista los contenidos de esta última, en especial el Artículo 1 inciso d), que califica al conocimiento de embarque, y el Capítulo III sobre documentación, en especial el Artículo 5.

6. Por último, coincidimos plenamente con lo señalado por la profesora Hernany Veytia durante el Seminario de Derecho Internacional Privado y Comparado de 1999 realizado en la ciudad de Xalapa, cuando señaló que la solución a los problemas del transporte posiblemente no se limita al marco jurídico de la carta de porte, pero al menos ello ayudaría mucho en el avance unificador americano.

*XXIV Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado.

**Universidad Nacional del Litoral Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Argentina

1. Como dato al margen, pero revelador de las relaciones entre el transporte y otras especies contractuales. dentro de las menciones que debe contener el conocimiento de embarque, y fundamentalmente para evitar las dificultades que existen en la identificación del transportista, sobre todo en los transportes marítimos, los bancos que deben pagar los créditos documentarios han comenzado a exigir que el conocimiento de embarque indique el nombre, la firma, y demás datos de identificación de aquél. Ello sucede de esta forma a partir de la edición 1994 de las ICC. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (VCP S00), Reglas y Usos elaborados por la Cámara de Comercio Internacional
2. ARROYO MARTINEZ, 1., «Derecho Marítimo», Enciclopedia Jurídica Básica, vol., 11, Madrid, España, Ed Civitas, 1994, pp. 2325 y. ss. En el mismo sentido, RODRIGUEZ GAYAN, E., «Los contratos internacionales de ‘fletamento « y ‘transporte marítimo». Colección de Estudios Internacionales XXXII, Madrid, España, Ed, Eurolex Si bien en las obras citadas el análisis está referido al transporte marítimo, esta tendencia es abarcativa de los diferentes tipos de contratos en general.
3. No debe, sin embargo, perderse de vista el análisis desde el punto de vista internacional de la especie. De ese carácter «. se deriva la necesidad de caer en un tratamiento interno de los problemas internacionales, resultando estrictamente necesario la utilización de técnicas correctivas». Conf. FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ ANTONIO, Lorenzo, «Curso de Derecho Internacional Privado», Madrid, España, Ed Civilas, PP 312 y ss.
4. AGUILAR NAVARRO, Mariano, «Derecho Internacional Privado» vol. 1. T. 11, Parte Primera, 3ra. Ed, 1974, pp 29 y ss.
5. Clasificación que tiene en cuenta, más que un parámetro jurídico, la importancia de estas dos cuestiones a la hora de unificar las reglas referidas a los conocimientos de embarque.
6. Conceptos que implicarían hablar de autonomía conflictual y autonomía material
7. «El transportador y el expedidor, de común acuerdo, pueden agregar al conocimiento de embarque cualquier otra indicación que consideren conveniente»
8. En lo que se refiere a la documentación utilizada en el contrato de transporte terrestre en el ámbito europeo, la CMR(Convenio relativo al Transporte de Mercaderías por Carretera de Ginebra de 1956) concibe también a la carta de porte como un elemento que hace a la prueba del contrato y no a su validez, aunque no tendría el carácter de título valor debido a que con la transmisión del documento no se transmiten los derechos correspondientes al causante, y exige como requisito la firma tanto del cargador como del transportista (Art. 5). En cuanto a los elementos que debe contener obligatoriamente se encuentran a) lugar y fecha de redacción b) nombre y domicilio del remitente y del transportador, c) lugar y fecha en que se hace cargo de la mercadería y lugar previsto para la entrega, nombre y domicilio del destinatario, d) denominación de la naturaleza de la mercadería y del modo de embalaje, así como denominación normal de la mercadería si fuera peligrosa, c) número de paquetes, sus marcas y sus números, f) la cantidad de la mercadería, expresada en peso bruto o de otra manera, g) los gastos de transporte (precio, gastos accesorios, derechos de aduana y otros que sobrevengan desde la conclusión del contrato hasta la entrega), h) las instrucciones exigidas por las formalidades de aduana y otras, i) indicación de que el transporte está sometido, aunque se haya estipulado lo contrario, al régimen establecido por el convenio.
   Dentro de estas menciones, que son obligatorias, merece destacarse la última, que implica la incorporación al conocimiento de embarque de la llamada «Cláusula Paramount», cuya inclusión parece innecesaria o superflua, ya que, si se dan los requisitos exigidos en cuanto al ámbito de aplicación, el convenio debería aplicarse independientemente de que se hubiera agregado la cláusula. Por otra parte, parece ser que la sanción ante la falta de cumplimiento de esas condiciones obligatorias sería perjudicar el carácter probatorio del documento, aunque no la validez del contrato atento su carácter no formal
   Después hay otras menciones que podrían considerarse como obligatorias pero no en todos los casos, sino con algunos en particular a) mención expresa de prohibición de transbordo, b) gastos que el remitente toma a su cargo, c) suma del reembolso a percibir en el momento de entrega de las mercaderías, d) el valor declarado de las mercaderías y la suma que representa el interés especial de la entrega, e) instrucciones del remitente al transportista concernientes al seguro de las mercaderías, f) plazo convenido en el que se efectuará el transporte, y g) lista de documentos entregados al transportista.
   Por último. se consigna que las partes pueden incorporar a la carta de porte cualquier otra indicación que consideren conveniente, lo que implica que se traía de cláusulas de carácter voluntario, en libre ejercicio de la autonomía de la voluntad
9. HARGAIN y MIHALI, Óp. cin. pág. 403
10. En este sentido, no parece demasiado adecuada la posibilidad que otorga la CIDIP de fijar límites cuantitativos inferiores a lo que se consigna en sus disposiciones, ya que ello no protegerá a la parte típicamente más débil del contrato frente a los posibles abusos del transportista. Aun cuando esa disminución de responsabilidad se traduzca en una disminución del precio del contrato.
11. Coincidimos en este sentido con la opinión de la Lic. Hernany VEyTiA brindada en el marco del XXIII Seminario de Derecho Internacional Privado y Comparado realizado en 1999 en la ciudad de Xalapa. Recomendamos consultar la ponencia presentada en dicho evento para ahondar más sobre el tema.

1. Las «tragedias» ambientales producidas por los grandes petroleros, como el Exxon Valdez, el Amoco Cádiz, el Torrey Canyon, el Aegean Sea, o el Erika, sin olvidar el hundimiento en el mes de agosto pasado del submarino nuclear ruso Kursk en aguas noruegas, son casos que nos recuerdan que el estudio de los problemas del medio ambiente, en sus múltiples vertientes, afecta a una realidad multifacética que el Derecho debe regular más allá de las consecuencias de tipo ecológico que se deriven de la contaminación en sí misma.

La vertiente privada internacional de estos accidentes queda puesta de manifiesto cuando el quebranto que se ocasiona afecta a intereses tanto personales como patrimoniales de sujetos privados pluri localizados. En estos casos, el particular se encuentra ante la posibilidad de iniciar una reclamación que bien podría ser planteada ante uno o varios tribunales nacionales. De otro lado. La regulación interna e internacional, es decir la determinación del derecho aplicable para fijar resarcimiento de los daños y las compensaciones posibles, podría igualmente variar en función de la alternativa elegida.

Es por ello que el conjunto de problemas jurídicos que se conjugan en los supuestos de daños transfronterizos al medio ambiente no es de fácil solución, lo que aunado a la complejidad de la materia hace que sea difícil llegar a un acuerdo sobre la prioridad de cada una de las cuestiones objeto de análisis. De otro lado, la existencia de numerosos textos internacionales, que regulan de modo sectorial la materia y la incidencia de delicados problemas políticos que subyacen en el tratamiento de la responsabilidad civil en los casos de daños ecológicos internacionales. conforman un panorama preocupante y por ello mismo susceptible de llamar la atención a las autoridades responsables y a la opinión pública en general.²

2.Sabemos que todos los países tienen un sistema de responsabilidad civil clásica basado en el principio de que cuando una persona causa daño a otra por acción u omisión culposa (normalmente negligente), debe compensarla por tales daños. Ahora bien, las diferencias entre unos ordenamientos jurídicos y otros hace que los textos legales convencionales, cuyo objeto es la protección al medio ambiente en supuestos de contaminación transfronteriza, persigan el establecimiento de normas especiales de derecho material uniforme que permitan prever y regular la responsabilidad civil por los daños causados por actividades peligrosas en sectores específicos de actividad. El régimen de derecho material uniforme afecta fundamentalmente al transporte internacional de mercancías, a los daños causados por aeronaves, a los accidentes nucleares y, a la contaminación del mar por hidrocarburos.

3.En general, los convenios más relevantes en estas materias establecen reglas materiales （en ocasiones pormenorizadas y concretas), cuyo ámbito de aplicación queda determinado por tres criterios: a) bien por razón del supuesto internacional que se pretende regular （daños al medio ambiente); b) bien por razón del espacio (territorio o mar territorial, fluvial, aéreo y espacial) en donde sucede el hecho; y, c) bien por razón de las personas afectadas (daños plurilocalizados). En todo caso, debe señalarse que -en ocasiones-el ámbito de aplicación material de dichos textos normativos coincide con leyes de fuente autónoma (en nuestro caso, con leyes españolas) que contienen normas unilaterales.⁴En consecuencia, la regulación de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente presenta una fuerte especialización sectorial que configura regímenes jurídicos específicos y fragmentados.⁵

4. Es nuestro interés en este trabajo poner de relieve el tratamiento y las posibles soluciones que desde la óptica del DIPr, se otorga a la responsabilidad civil por daños al medio y, también, la dificultad de los Estados y de las organizaciones internacionales para lograr soluciones comunes y específicas en los sectores de la competencia judicial internacional y de la ley aplicable. Cabe añadir que la cooperación entre autoridades, jurisdiccionales y lo administrativas, adquiere un papel cada vez más relevante en los nuevos proyectos convencionales, tanto en el ámbito universal de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,⁶ como en el regional interamericano de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado⁷ (CIDIP). Igualmente, estos problemas se están abordando en otros foros de ámbito territorial más limitado y cerrado, como es el caso de la Comisión Europea en su Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental⁸ y en los Acuerdos de Cooperación Ambiental de América del Norte (con base en el Art. 10.(9),del TLCAN).⁹

5. Cabe señalar que no se pretende describir de modo pormenorizado el régimen convencional. Sólo nos ocuparemos de dar algunos datos sobre el ámbito de aplicación material y espacial de los tratados más relevantes y señalar, cuando proceda,las reglas sobre competencia judicial internacional y, en su caso,sobre ley aplicable a las cuestiones cubiertas por el tratado.(1)Posteriormente,nos centraremos en los principales desarrollos legislativos y trabajos que se están llevando a cabo a ambos lados del Atlántico para superar algunos de los problemas que se suscitan en los sectores de la ley aplicable y de la competencia judicial internacional como consecuencia de la diversidad de regímenes normativos nacionales existentes. En concreto: de un lado,examinaremos los resultados de los trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), para la elaboración de sendos convenios sobre responsabilidad civil por daños resultantes de un atentado al medio ambiente (2); y, de otro lado, los resultados de los trabajos en el ámbito comunitario europeo para la elaboración de dos instrumentos normativos de naturaleza jurídica y alcance diverso: a) el proyecto de Reglamento sobre Ley Aplicable a las Obligaciones no Contractuales (comúnmente conocido como Roma II) y, b) la propuesta de una Directiva sobre responsabilidad por daños al medio ambiente. Por lo que hace al ámbito interamericano, nos referiremos someramente a los trabajos de la Comisión para la Cooperación Ambiental, en el marco del Artículo 10 (9) del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACAAN) para la eliminación de los obstáculos existentes en el acceso a los tribunales y organismos administrativos en materia de contaminación transfronteriza (3).

6. El impulso a la cuestión ambiental internacional surge en 1972 por vía de distintas instituciones de Naciones Unidas preocupadas de velar por el desarrollo sostenido y el medio ambiente. En 1992 se celebró en Río de Janeiro la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en donde se proclaman 27 principios y un marco de acción (conocido como Programa 21), con el objetivo de promover la firma de convenios sobre diferentes materias relacionadas con el medio ambiente y la conservación de la biodiversidad. Con el mismo objetivo de cooperación legislativa se adoptó la Convención de Helsinki de 1992,¹⁰bajo los auspicios de la Comisión Económica de Naciones Unidas para Europa que expresamente prevé la obligación de los Estados Parte de apoyar las iniciativas internacionales apropiadas con vistas a elaborar reglas, criterios y procedimientos relativos a la responsabilidad, incluida la responsabilidad civil.

7. Sin pretensiones exhaustivas se pueden agrupar los convenios existentes en dos grandes categorías:¹¹a) instrumentos que se refieren a un ámbito o a una actividad específica: son aquellos que regulan daños provenientes de una determinada fuente contaminante (energía nuclear e hidrocarburos); y, h) instrumentos que no se refieren a un ámbito específico: son aquellos que regulan la responsabilidad civil por daños al medio ambiente con carácter general (sin tener en cuenta la fuente contaminante).

－ Daños nucleares: Convenio sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, hecho en Paris, el 29 de julio de 1960¹² (en los sucesivo, Convenio de Paris). La finalidad de este convenio es crear un derecho material unificado en materia de responsabilidad civil derivada de daños causados por accidentes nucleares En cuanto a su ámbito de aplicación personal, se aplica a todas las personas sin que puedan realizarse discriminaciones por razón de nacionalidad, domicilio o residencia, El ámbito de aplicación espacial se determina en su Artículo 2 (l. . . ] no se aplicară ni a los accidentes nucleares ocurridos en el territorio de Estados no contratantes ni a los daños sufridos en esos territorios, salvo en el caso de que la legislación de la Parte contratante en cuyo territorio esté situada la instalación nuclear cuyo explotador sea responsable disponga otra cosa, sin perjuicio, sin embargo de los derechos previstos en el Art. 6 el)¹³. Por lo que hace al sector de la competencia judicial internacional el convenio atribuye ésta con carácter exclusivo a los tribunales del Estado contratante en que se encuentre situada la instalación nuclear del explotador responsable (forum loci actus). ¹⁴

－ Contaminación del mar por hidrocarburos.¹⁵Dos convenios internacionales han sido adoptados a raíz del accidente del Torrey Canyon¹⁶ (1967) en el seno de la Conferencia de la OMCI. El Convenio Relativo a la Intervención en Alta Mar en Casos de Accidentes que Causen o Puedan Causar Contaminación por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969¹⁷ (Convenio CRC o Convenio de Bruselas de 1969), y la Resolución sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación del Mar por Hidrocarburos, hecho en Bruselas el 18 de diciembre de 1971 (Convenio del Fondo y complementario del CRC). Ambos textos establecen reglas de competencia judicial internacional, otorgando ésta con carácter general al tribunal del daño (forum loci damni), sin perjuicio de que permite conocer del asunto también a los tribunales del lugar donde se adoptaron las medidas preventivas. Establece una competencia exclusiva en favor del tribunal de constitución de fondo de limitación de responsabilidad para conocer de toda cuestión relativa al prorrateo del mismo. Por lo que hace al derecho sustantivo o material señala la responsabilidad objetiva del propietario del buque. El Capítulo V regula la limitación de la responsabilidad, así como las cuestiones relativas a la constitución de un fondo y el derecho de subrogación. Su ámbito de aplicación territorial es exclusivo a los daños causados en el territorio, inclusive en el mar territorial, de un Estado contratante y a las medidas preventivas tomadas para prevenir o minimizar esos daños (Art, II del convenio). En cuanto al ámbito material de aplicación, como se ha dicho, regula sólo la contaminación causada por buque, excluyendo la provocada por accidentes en instalaciones de exploración y explotación de petróleo, gases u otros recursos minerales del fondo marino.¹⁸En este mismo sector de daños específicos cabe mencionar el Convenio de Londres para la Prevención de la Contaminación por Buques, adoptado el 2 de noviembre de 1973, en el foro de la OMI. Este convenio, comúnmente conocido como Convenio MARPOL (Marine Pollution), está integrado por un texto principal y tres protocolos, más cinco anexos, nueve apéndices y veintisiete resoluciones adoptadas por la Conferencia de Londres, asimismo ha sido enmendado en varias ocasiones. Ello es muestra de su enorme complejidad. A los efectos que nos interesa, el convenio señala que toda violación de las disposiciones de la convención será sancionada por la legislación de la autoridad de la que depende el buque en cuestión (ley del pabellón), sea cual sea el lugar donde la infracción se produzca (Art. 4. 1. ) Sin embargo, si la violación es cometida en el ámbito jurisdiccional de un Estado Parte en el convenio, será la legislación de ese Estado la aplicable, Como se ve, hay una primera norma que señala como ley aplicable para sancionar el incumplimiento la ley del pabellón pero permite la aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño (lex loci damni) si dicho Estado es Parte del convenio.

－DE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS. Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, de 22 de marzo de 1989 (Convenio de Basilea).¹⁹ Señala este convenio estrictas reglas para el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos y controles rígidos para los procedimientos de eliminación. El convenio ha sido ampliado mediante un Protocolo²⁰ adoptado en diciembre de 1999 sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, en cuya virtud se establece la responsabilidad objetiva del exportador de los residuos y del «eliminador de los mismos». Para fijar la responsabilidad se sigue el criterio del «control efectivo de los residuos». De ahí que el exportador es responsable hasta la entrega de los mismos, y el «eliminador» a partir de dicho momento. El régimen material de la ley aplicable al tratamiento y eliminación se fija atendiendo a la ley del país en donde se eliminan los residuos. En materia de competencia judicial se fija que las demandas de indemnización en virtud del protocolo sólo podrán interponerse ante los tribunales de una parte contratante donde se haya producido el daño (forum loci damnumi) o haya ocurrido el incidente (Jorum loci actum) o el demandado tiene su residencia habitual o su centro principal de operaciones comerciales (forum domicilii) (Articulo 17). El articulo 18, dedicado a las acciones conexas, contiene una regla general en virtud de la cual en el caso de acciones conexas²¹instadas ante tribunales de distintos Estados Parte, el tribunal que conoce de la segunda acción suspenda sus procedimientos hasta que se resuelva el primer proceso (articulo 18 1). Asimismo se admite la declinatoria a solicitud de parte para la consolidación de acciones conexas a favor de un sólo tribunal. siempre que la ley del tribunal a quo lo permita, y el tribunal ad que tenga competencia para conocer de ambas acciones (Articulo 18. 2). El protocolo señala además, en su Articulo 19, que para las cuestiones no reguladas en el mismo, el tribunal que conoce de la causa aplicará su propia ley, incluidas las normas de Derecho Internacional Privado de su propio ordenamiento. Con el fin de favorecer el reconocimiento mutuo de decisiones y la ejecución de sentencias, se estatuye en el Articulo 21 un sistema «automático» de reconocimiento, esto es, sin revisión en cuanto al fondo, pero si controlando el cumplimiento de ciertas formalidades de índole procesal. Por ultimo, el Articulo 21 señala las relaciones del protocolo con las leyes internas del tribunal que conoce, indicando que sus disposiciones son «de mínimos» y no podrán limitar otras disposiciones relativas a la protección y rehabilitación del medio ambiente que puedan adoptarse o existir en la legislación interna del tribunal que conoce (párrafo 1°)

－Del CONSEJO DE EUROPA. Convenio de Lugano sobre Responsabilidad Civil por Daños Resultantes de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente, de 21 de junio de 1993. Con pretensiones de generalidad, este convenio se ocupa de la recuperación de los daños derivados de actividades peligrosas producidas en una instalación fija. Establece una responsabilidad objetiva dirigida o canalizada sólo sobre un único sujeto, el operador, es decir, la persona que ejerce el control de la actividad peligrosa en el momento que se produce el incidente o, en el caso de lugares de vertido permanente de residuos, en el momento en que se detecta el daño. La noción de «daños» abarca tanto el deterioro del medio ambiente como los daños causados a las personas y a la propiedad y el coste de las medidas preventivas, es decir de las destinadas a prevenir o paliar los daños. El término «medio ambiente»tiene un sentido muy amplio en el convenio y la noción de «actividad peligrosa» se refiere a las actividades profesionales en las que intervienen sustancias peligrosas, organismos genéticamente modificados o microorganismos y abarca tambiển la gestión de vertederos e instalaciones de tratamiento de residuos. Prevé igualmente, el derecho de acción de las asociaciones ecologistas que tengan como objetivo garantizar la aplicación de medidas preventivas o correctoras (si bien se deja en libertad a las Partes contratantes la posibilidad de no aplicar el correspondiente articulo). Además. el convenio obliga a las Partes contratantes a requerir un sistema de seguridad financiera «si procede», dejando a las legislaciones nacionales la fijación de las condiciones, límites y demás elementos de tal sistema. En el sector de la competencia judicial internacional establece varios foros alternativos a elección del demandante bien los tribunales del Estado o Estados partes del lugar donde se ha sufrido el daño; bien los tribunales del lugar donde ha sido ejercida la actividad dañosa, bien los del lugar de residencia habitual del demandado (Art. 19). ²²

－Del UNIDROIT. Convenio sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados en el Curso de un Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera, Tren y Barcos de Navegación Interior (CRTD), hecho en Ginebra el 10 de octubre de 1989. Este convenio, fruto de los trabajos del UNIDROIT, también establece un sistema de responsabilidad civil objetiva -y limitada- del transportista. y contiene normas de competencia judicial internacional que permiten instar la demanda ante los tribunales del lugar del daño, del lugar del evento, del lugar donde han sido adoptadas las medidas preventivas para evitar o reducir el daños, y ante los tribunales donde el transportista tenga su residencia habitual.

－De la COMISION ECONOMICA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EUROPA. Convenio de Aarhus, de 25 de junio de 1998, sobre el acceso a la información, la participación del público en un proceso de decisión y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Ha sido adoptada por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (abarca los países del Norte de América, de Europa y de Asia Central) y está pendiente de su entrada en vigor.²³ Este convenio introduce, al igual que en el de Lugano antes mencionado, el derecho del público a obtener información en procesos nacionales de toma de decisiones, sin discriminación fundada en razones de nacionalidad, ciudadanía y domicilio. En el caso de personas jurídicas, tampoco se permite discriminación por razón del lugar del establecimiento de su sede social, o del lugar del centro de sus negocios (Articulo 3. 9).²⁴ Para tal fin, los Estados signatarios se comprometen a mantener informado al público, en el ámbito de su soberanía, de las medidas, acciones y demás elementos que sobre medio ambiente le sean pedidas, sin que sea necesario acreditar por la parte solicitante la existencia de un ＂interés particular». A diferencia del Convenio de Lugano, el de Aarhus es más restringido, ya que la obligación de facilitar la información al público es sólo de los gobiernos, más no de las empresas explotadoras. El acceso a la justicia de los ciudadanos contra la negativa de facilitar la información queda previsto en este convenio mediante la exigencia de que se estatuya la acción pertinente en las legislaciones internas, o bien se establezca un órgano ad hoc, independiente e imparcial, para resolver la petición.

8. A la vista de lo precedente es posible afirmar que existe un complejo entramado normativo de convenios internacionales que establecen un régimen de derecho material uniforme sobre responsabilidad civil objetiva por daños causados al medio ambiente²⁵ básicamente en materia de daños producidos por la energía nuclear, los hidrocarburos y el transporte terrestre de sustancias peligrosas. De otro lado, como se ha visto. el Convenio de Lugano de 1993 (que aún no ha entrado en vigor). estatuye sobre la responsabilidad civil por los daños resultantes de actividades peligrosas, con carácter general, en tanto que el de Aarhus de 1998 introduce el derecho del público a obtener informacion en procesos administrativos nacionales de toma de decisiones sobre autorizaciones a industrias contaminantes o peligrosas.

Si bien algunos de estos convenios fijan reglas de competencia judicial atribuyendo ésta a los tribunales del lugar donde se ha producido el daño (forum loci damni) con carácter exclusivo, otros, sin embargo. dan entrada a foros concurrentes, como el del lugar donde se ha sufrido el daño, el lugar donde ha ocurrido el daño y el lugar donde el demandado tiene su residencia habitual o el centro principal de sus actividades comerciales, domicilio del demandado o la sumisión de las partes (ad. ex. Convenio de Lugano y Protocolo de 1998 al Convenio de Basilea).

9. Como primer balance cabe advertir que, a la vista de esta regulación convencional. quedan abiertas -y no resueltas algunas cuestiones. Por ejemplo, si bien parece claro el principio de que quien contamina paga, resultado de la consagración de la responsabilidad civil objetiva, se suscitan dudas sobre la ley aplicable a dicha responsabilidad. También es posible preguntarse sobre las consecuencias en un Estado de una autorización administrativa extranjera y la ley aplicable a la validez y a los efectos de dicha autorización.²⁶El acceso a la informacion y la cooperación transfronteriza en aras a proporcionar dicha información y dar derecho de audiencia y participación en los procesos de decisión a particulares (sean personas físicas o jurídicas o asociaciones de consumidores y usuarios, entre otros), debería también encontrar respuesta en un convenio especifico sobre la materia

Por lo que hace a los aspectos procesales, y en concreto a la cuestión de la competencia judicial internacional, se ha visto que son diversas las soluciones contempladas en los convenios anteriormente comentados. Cabría entonces pensar en la posibilidad de unificar las reglas de competencia organizando los foros en atención a un criterio comúnmente aceptado.²⁷

En cuanto a las acciones en masa (litigios colectivos) nada se estatuye en estos convenios, por lo que la conferencia también ha abordado la conveniencia del establecimiento de mecanismos procesales ad hoc²⁸que permitan el reagrupamiento de acciones ante un sólo tribunal.

El sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, favorecer el reconocimiento «automático» de las mismas y su ejecución sin entrar al fondo del asunto, salvo el control de las formalidades procesales exigidas por el Estado Parte, parece que es el camino más adecuado para mantener la misma línea establecida en otros tratados internacionales.

Sobre estas cuestiones apuntadas se focalizan los trabajos de la Conferencia de La Haya y, en menor medida, los de la CIDIP VI.

A su análisis sucinto dedicamos el siguiente apartado.

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

10. Desde 1992 en la CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVA. DO se ha planteado la posibilidad de codificar las normas de conflicto sobre responsabilidad civil resultante de daños transfronterizos al medio ambiente. Tres razones justifican al menos el interés de la Conferencia de La Haya para tal propósito.

La primera, derivada de la creciente importancia que tiene la conservación de los recursos biológicos y del ecosistema. El problema general es la necesidad de un control efectivo de los agentes económicos privados (industrias contaminantes en su mayoría) y de los operadores jurídicos (administraciones públicas y particulares). El régimen de derecho material convencional existente no satisface de modo adecuado esta necesidad de control, habida cuenta de que no todas las formas de daño ambiental pueden remediarse a través de un régimen de responsabilidad objetiva. Como ha quedado expuesto anteriormente, el régimen vigente exige para su efectividad que se den cuando menos tres requisitos; a) la existencia de uno o más actores identificables (operadores o agentes privados contaminantes); b) que el daño sea concreto y cuantificable; y. c) que se pueda establecer una relación de causa a efecto entre el daño y los presuntos contaminadores.

En consecuencia el régimen material de responsabilidad objetiva no resulta adecuado en los supuestos de daños procedentes de fuentes no identificables ni tampoco en los casos en que el daño se cause a recursos naturales independientemente de la actividad, el accidente o el acontecimiento que origine esos daños. Ello provoca que el sistema presente una laguna especial en orden al ejercicio de acciones indemnizatorias; laguna que se actualiza, sobre todo, en los casos en que los recursos dañados no tienen dueño (categoría de res nullius) o bien pertenecen a una colectividad (categoría de res communnis).

La segunda, referida al problema de la eficacia internacional de medidas nacionales de carácter administrativo (entendido como medidas preventivas y coercitivas). Dado que las reglas de Derecho Internacional Privado de fuente interna en muchos sistemas jurídicos no admiten la eficacia extraterritorial de actos y decisiones de naturaleza pública （vis a vis de derecho económico/medio ambiental), se plantea la cuestión de instaurar un sistema de control internacional de medidas administrativas nacionales en materia de protección al medio ambiente. Ello pone el acento en la necesidad de una cooperación entre los Estados para evitar que una autorización administrativa otorgada en uno de ellos impida o paralice una demanda de indemnización o, en otro caso, que una decisión administrativa no surta efectos extraterritoriales en otro Estado.

Y la tercera razón, ya señalada, es el impulso que la Conferencia ha dado para retomar las iniciativas de 1992, cuyo resultado se ha plasmado en la elaboración de un extenso documento presentado en la sesión de Asuntos Generales de la Conferencia de mayo del 2000: «La responsabilidad civil por daños resultantes de un atentado transfronterizo al medio ambiente: zun caso para la Conferencia de La Haya?» (Doc. 8. Abril, 2000). ²⁹

Con ello se pretende sentar las bases para un futuro convenio, de ámbito universal y efectos erga omnes, sobre la responsabilidad civil por daños transfronterizos al medio ambiente.

11. No vamos a exponer de modo pormenorizado todas y cada una de las cuestiones analizadas en el documento de referencia. Consideramos que el interés del mismo -a los efectos de esta exposición-, radica en conocer las propuestas de la Conferencia en cada uno de los sectores de DIPr; es decir, en el sector de la competencia judicial internacional. en el sector del derecho aplicable, en el sector de la cooperación de autoridades y, en el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y administrativas, asi como los efectos de autorizaciones de derecho público ambiental, en otro Estado parte.

12. A la puntualización de estas conclusiones destinamos los próximos epígrafes:

Sector de la competencia judicial internacional. Como punto de partida debe recordarse que en octubre de 1999 la Conferencia adoptó un anteproyecto de Convenio sobre la Competencia Judicial Internacional y los Efectos de las Decisiones Extranjeras en materia Civil y Comercial (también conocido como «convenio mundial de exequatur»). En este anteproyecto no se excluye de su ámbito de aplicación material los daños resultantes de un atentado transfronterizo al medio ambiente. Es por ello que los trabajos y las negociaciones en este sector concreto parten y toman en consideración las soluciones generales del anteproyecto citado, considerando la conferencia que las reglas de un convenio especial serian complementarias de aquellas, con la especialidades o particularidades exigidas para la reparación de los daños causados al medio ambiente.

La competencia se organiza en torno a un foro general, que es el de la residencia habitual del demandado (actor sequitur forum rei -Art 3-), siguiendo asi la tendencia establecida en otros convenios internacionales en materia de competencia jurisdiccional, y varios foros especiales que se añaden como alternativas al foro del domicilio del demandado. Se permite asi al demandante (la parte lesionada por el daño) la opción de accionar ＂en materia delictual» ante los tribunales del lugar donde una acción o una omisión ha originado el daño (forum loci actum), o ante los tribunales del lugar donde el daño se ha materializado (Jorum damni). Se permite igualmente al demandante accionar -en los mismos foros anteriores aunque el daño no se haya producido aun, pero se presume que sea susceptible de producirse. Y, finalmente, se prevé que en el caso de intentar una acción ante los tribunales de un Estado en virtud de ser el lugar donde el daño ha nacido o es susceptible de producirse, dichos tribunales sólo serån competentes por el daño sobrevenido o el daño que pudiera sobrevenir en ese Estado, salvo que la parte lesionada tenga su residencia habitual en el mismo.

Como se ve, esta solución confiere a la parte lesionada la opción entre el foro del lugar donde se produce el acto que da origen al daño, o el foro del lugar de sus efectos, siguiendo asi un criterio de proximidad del juez del foro con la causa del daño. Ahora bien, como se ha dicho antes, esta solución es la contenida en el anteproyecto del llamado convenio mundial de exequatur. La pregunta entonces es si dichos foros deben ser los mismos en un convenio especial en materia de protección al medio ambiente. La conferencia, tras analizar las reglas especiales en materia de competencia recogidas en otros instrumentos convencionales que estatuyen normas materiales de derecho uniforme, y tras un pormenorizado estudio del sistema de los países del common law,³⁰concluye y propone que los principales foros de competencia judicial internacional para conocer de acciones de responsabilidad por daños al medio ambiente deben ser los tribunales del lugar donde se genera o nace el acto o la omisión, los tribunales del lugar donde se produce el hecho dañoso y los tribunales del lugar de la residencia habitual del demandado.

Sector de la ley aplicable. Las conclusiones de la conferencia se orientan a la elaboración de reglas unificadas sobre conflicto de leyes en la materia reposando el sistema sobre el principio de la aplicación de las ley más favorable a los intereses de la victima （Günstigkeitprinzip), sin perjuicio de combinarlo con el principio de la lex damni (ley del lugar donde ocurre el daño). ³¹

El sistema diseñado por la conferencia asigna un papel nuclear a la conexión lex loci delicti commissi para la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad. La regla lex loci delicti commissi localiza el daño en el lugar donde se produce el resultado (locus damni). Se admite, sin embargo, alguna excepción en función del supuesto en especie. Así, seria más conveniente aplicar la ley del lugar donde se encuentra el establecimiento del sujeto responsable o la ley de la residencia de la victima, cuando las disposiciones de dichos ordenamientos jurídicos fueran más beneficiosas a ésta (Günstigkeitprinzip). Y, de otro lado, se concedería un papel determinante a la lex fori si las partes asi lo decidieran en uso de su autonomía de la voluntad (autonomía conflictual).

Sector de la cooperación de autoridades y acceso a la información. El interés de los trabajos de la conferencia se orienta igualmente a encontrar una respuesta a «los efectos de una autorización administrativa extranjera» (por ejemplo, un permiso de explotación) que pudiera invocar el demandado en un procedimiento judicial. Es decir, se trata de determinar si una autorización de un Estado contratante puede per se limitar las pretensiones del demandante (la víctima de los daños) hasta el punto de excluir la responsabilidad.

La solución sugerida en los trabajos de la conferencia se decanta hacia un sistema de cooperación internacional que favorezca y garantice el derecho a ser oído y a participar (principio de audiencia y de información) de todos los extranjeros en un procedimiento administrativo de un Estado Parte para el otorgamiento de una licencia o autorización relativa a la instalación de industrias peligrosas. Al propio tiempo se pone énfasis en la aplicación del principio de equivalencia de efectos en las autorizaciones administrativas.³²

En materia de acciones colectivas.Teniendo en cuenta que las catástrofes ecológicas despliegan sus efectos en varios Estados, la posibilidad de litigios en masa y de acciones colectivas es un aspecto que no ha pasado desapercibido a la conferencia. La solución posible para un eventual convenio se pronuncia a favor de otorgar competencia judicial internacional a un sólo tribunal, que seria el del lugar de la residencia del demandado.

Por lo que hace al derecho aplicable en caso de acciones colectivas (en particular las class actions) se plantea la duda de si un eventual convenio en el marco de la conferencia debería o no incluir reglas materiales relativas a la responsabilidad civil por daños resultantes de un atentado al medio ambiente. Un análisis sistemático de los diferentes tipos de acciones （en particular, las condiciones de aplicación, -personales, materiales y formales o procesales-, las sanciones, -lesiones, daños y perjuicios, indemnizaciones civiles y costas-, y de los efectos materiales y de procedimiento) seria imprescindible para permitir identificar las dificultades que se vinculan a este tipo de acciones y su problemática desde la óptica del DIPr.

La conferencia no ha abordado tal estudio, sin embargo no es cuestión superficial plantearse la duda de si un convenio de DIPr, debe reglamentar y prever reglas de fondo sobre las acciones colectivas (régimen de derecho material uniforme) y ello por cuanto tras el Caso Bophal³³ha sido puesto de manifiesto que la posibilidad de iniciar una acción colectiva. y las condiciones que la regulan, son cuestiones de naturaleza procesal que deben en principio caer bajo la lex fori del tribunal que conoce de la causa.

Y es que, dadas las características de los daños al medio ambiente (carácter catastrófico del siniestro, enormidad del daño -tanto en sus consecuencias como en la cantidad de personas afectadas-, la dimensión colectiva que afecta a bienes patrimoniales de la humanidad y produce daños en masa de modo indirecto y, la tendencia a diferirse en el tiempo los daños producidos) una adecuación o adaptación de las normas sobre responsabilidad civil tendentes a la reparación de los mismos se hace necesaria.³⁴Por ello, ampliar el régimen de regulación de los daños transfronterizos no sólo a la responsabilidad por los daños causados a las personas y a los bienes, sino también el régimen a aplicar en los casos de deterioro de la naturaleza, sobre todo cuando se trate de recursos naturales importantes desde el punto de vista de la conservación de la diversidad biológica,³⁵es uno de los debates suscitados en los últimos tiempos.

Este es el objetivo básico de los llamados Fondos de Colectivización de los Daños,³⁶Mediante dicho mecanismo la carga financiera de las aseguradoras se diluye sobre un grupo de contaminadores potenciales, de modo que la protección del medio ambiente adquiere así una dimensión colectiva.³⁷

Asimismo, se plantea la cuestión de si deberá o no incluirse en un posible convenio la regulación de los efectos en el extranjero de una decisión recaida con base en una acción colectiva. Es decir, si es o no posible el reconocimiento y la ejecución eni otro Estado miembro de una sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, como si se tratase de una acción individual.

La solución apuntada para resolver estos problemas tiende a considerar la conveniencia de elaborar un convenio de carácter mixto que contenga elementos de fondo (derecho material) y reglas de derecho conflictual, Mediante normas materiales se establecerían las condiciones de admisibilidad de una acción colectiva, en tanto que mediante la técnica conflictual se regularía la cuestión de la competencia judicial internacional y de los efectos en el extranjero de una decisión recaída sobre la base de una acción colectiva.

Sector de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. En este campo la Conferencia ha estimado que la cuestión no ofrece dificultades especiales, por lo que aconseja la remisión a las soluciones generales del anteproyecto de Convenio de La Haya sobre Competencia, Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia Civil y Mercantil. En dicho anteproyecto se incluyen disposiciones que dan entrada a decisiones declarativas de indemnizaciones por daños y perjuicios, así como intereses compensatorios (punitive damages). Por otro lado, las reglas contempladas en el anteproyecto no difieren esencialmente de las contenidas en otros instrumentos internacionales (como es el caso del Convenio de Bruselas de 1968). Sin embargo, se llama la atención sobre el hecho de que algunos de los convenios especiales en materia de responsabilidad por daños al medio ambiente (en particular el de Bruselas de 1969 sobre daños causados por hidrocarburos y el de Ginebra de 1989 sobre daños causados en el transporte de mercancías peligrosas por carretera, ferrocarril o buques de navegación interior), contemplan la excepción de orden publico como causa para el no reconocimiento. La conferencia aboga por una aplicación atenuada del orden público en el sentido seguido por los convenios de ＂nueva generación» emanados de la propia organización.

Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP)

13. En la QUINTA CONFERENCIA INTERAMERICANA ESPECIALIZADA DE DDER ECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIP V), celebrada en México en el mes de marzo de 1994. se sentaron los precedentes para el estudio de una convención sobre responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza. Se encomendó a la Delegación de la República Oriental del Uruguay la Relatoría del tema con el fin de que éste fuera nuevamente tratado en los trabajos preparatorios de la CIDIP VI.

Dichos trabajos preparatorios tuvieron lugar en la sede de la OEA, en Washington, durante los primeros días del mes de diciembre de 1998. Resultado de los mismos fue el acuerdo de incluir en la CIDIP VI el tema «Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual, con énfasis en el tema de la jurisdicción competente v la leves aplicable respecto de la responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza». El estudio pormenorizado fue presentado por la Relatoría en la reunión de febrero de 2000, que tuvo lugar también en la sede de la OEA, los días 14 al 18 de dicho mes,³⁸Junto a dicho estudio se acompañaron las bases para una futura convención interamericana sobre la materia.³⁹

14. Debe advertirse en primer término que la OEA se ha anticipado en algunos meses al estudio realizado por la Conferencia de La Haya. Ello no significa que no se hayan tomado en cuenta sus trabajos, si bien el documento final elaborado por la conferencia ha visto luz en mayo del presente año, por lo que las posiciones de las bases elaboradas en el seno de la CIDIP VI se limitan sólo al establecimiento de unas reglas uniformes en materia de ley aplicable a la responsabilidad y unas bases para la determinación de la competencia judicial internacional.

Sin restar mérito a los trabajos de la CIDIP VI, cabe señalar que las soluciones y propuestas son mucho más conservadoras y limitadas que las sugeridas en el seno de la Conferencia de La Haya, en el sentido de que sólo se realiza un análisis comparativo de las diferencias normativas en cada uno de los países miembros de la OEA, con especial incidencia en los países del cono sur, detectando las coincidencias, las similitudes y disimilitudes, asi como algunas lagunas. No entra ni en la consideración de temas como los efectos de una autorización administrativa ni la posibilidad de incluir en la regulación el ejercicio de acciones colectivas o en masa ni el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y administrativas.

15. Dicho lo anterior en un contexto puramente objetivo, y teniendo en cuenta que ya hemos comentado las alternativas propuestas por la Conferencia de La Haya, no nos detendremos a analizar las consideraciones tomadas por la Relatoría, sino que puntualizaremos las propuestas concretas, sistematizándolas en dos sectores de reglamentación; el sector de la ley aplicable y el sector de la jurisdicción.

Sector de la ley aplicable. La CIDIP VI sugiere mantener la solución tradicional de la lex loci actus, es decir la ley del Estado en el que ha ocurrido el hecho generador del daño, como la aplicable a la reglamentación de la responsabilidad. Dicha ley, empero, podrá ser otra, ya sea la del lugar donde se produjeron los daños, ya sea la del lugar en que esté domiciliado o tenga su residencia habitual o establecimiento comercial el demandado. La formulación de la regla sobre ley aplicable se hace de un modo muy amplio, dando opción a que sea el propio actor quien escoja el derecho que más le favorezca.

Sector de la jurisdicción. También de una manera muy general se propone que las acciones por compensación de daños medio ambientales estén sujetas a la jurisdicción del Estado donde el daño fue sufrido, donde las actividades peligrosas fueron realizadas, o donde el demandado tenga su residencia habitual. Se da al actor la opción de escoger entre cualquiera de dichos foros.

16. Las bases para dicha convención interamericana parten de tres principios fundamentales que justificarían su existencia: a) la obligación de los Estados Parte de prohibir en su territorio el ejercicio de actividades que causen «contaminación transfronteriza»; b) la consagración del principio de la responsabilidad objetiva del contaminador; y c) la no posibilidad de invocar como exención de esta responsabilidad e! estar en posesión de una autorización administrativa del Estado en donde se lleva a cabo la actividad que puede causar la contaminación.

Igualmente, se proponen una serie de definiciones de carácter uniforme y autónomo para significar, a efectos de esta convención, los términos: «contaminación ambiental», «contaminación transfronteriza», «efectos nocivos», «responsabilidad», «hecho generador» y «daño».

17. Como balance positivo de este proyecto debe destacarse el esfuerzo de los miembros de la OEA en continuar el proceso de codificación y armonización del DIPr regional en sectores concretos y específicos. Cabe lamentar que el estudio se haya limitado tan sólo a los dos aspectos apuntados. No se nos oculta la existencia de convenciones multilaterales y bilaterales de las que son parte alguno de los Estados de la región ni tampoco las dificultades de conseguir un acuerdo sobre esta materia cuando dos de los países que integran la organización (los Estados Unidos y Canadá) disponen de una normativa llena de particularismos propios del sistema del common law al que pertenecen.

Probablemente abordar problemas más concretos condenaría esta iniciativa a no prosperar, de ahi que quepa pensar que los relatores hayan preferido apostar por unas reglas muy sencillas y de más fácil aceptación por todos los Estados miembros, sin perjuicio de que, como siempre y a la hora de las negociaciones, los Estados Unidos presionen para imponer su hegemonía normativa y, a la hora de las firmas, declinen cualquier compromiso.

No nos corresponde a nosotros juzgar sobre estas actitudes. Queda siempre abierta la esperanza a que en el seno de la Conferencia de La Haya las posiciones de los unos y de los otros logren equilibrarse y compensarse.

Unión Europea: Hacia un instrumento comunitario sobre ley aplicable a las obligaciones no contractuales («Roma II»)

18. En el ámbito de la Unión Europea rige el principio de «quien contamina paga» para la orientación de la política comunitaria en materia medio ambiental (Art. 174 apartado 2 TCE).⁴⁰Conviene recordar que la Comunidad Europea tiene competencias en materia de DIPr recientemente redefinidas en el Art. 65 del Tratado de Ámsterdam, que otorga al Consejo la facultad de adoptar medidas para favorecer al compatibilidad de las reglas aplicables entre los Estados miembros en materia de conflicto de leyes y de competencia judicial.

Dentro de los planes de acción del Consejo para la Realización del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia previsto por el Tratado, se acordó elaborar un instrumento legislativo sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales con la finalidad de que entrara en vigor dos años después del Tratado. En el documento de trabajo no se incluían los daños al medio ambiente. Sin embargo, posteriormente, se formó un grupo de trabajo para la elaboración de una propuesta más concreta, adoptada por el grupo el 28 de septiembre de 1998.⁴¹

La propuesta se refiere a obligaciones delictuales y quasi contractuales (no hace referencia a los daños al medio ambiente) y fija como punto de conexión la ley del país con el que la situación presente los vínculos más estrechos.

19 Al igual que en el Convenio de Roma de 19 de septiembre de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, el principio de los vínculos más estrechos se concreta mediante presunciones generales y especiales. Las presunciones especiales operan, como es sabido, como excepciones a la aplicación de la presunción general (vínculos más estrechos) y, en este punto se contempla expresamente la posibilidad de atentados al medio ambiente con el siguiente tenor:⁴²

＂En caso de daños causados a bienes o a personas resultantes de un atentado al medio ambiente. /se presume que la obligación no contractual presenta los vínculosmás estrechos) con el país sobre cuyo territorio el daño haya sobrevenido o amenace con sobrevenir»

Es decir, se consagra la regla de la lex damni para la determinación del derecho aplicable a la responsabilidad derivada de una obligación extracontractual que produzca daños a las personas o a los bienes como consecuencia de un atentado al medio ambiente.

Señalar, por ultimo, que es aún pronto para evaluar esta propuesta y los contenidos de un futuro instrumento, que deberá adoptar la forma de reglamento comunitario.

El Libro Verde sobre Reparación del Daño Ecológico como paso previo para una Directiva Comunitaria sobre Medio Ambiente

20. El Libro Verde sobre Reparación del Daño Ecológico contiene los debates sobre las diferentes soluciones posibles ante la diversidad de regulación en cada país miembro. La Propuesta de Directiva sobre Responsabilidad Civil por los Daños y Perjuicios Causados al Medio Ambiente Ocasionados por Residuos de 15 de septiembre de 1991, modificada por Propuesta de 1991, no ha prosperado, sin embargo la Comisión ha adoptado el Libro Blanco sobre Responsabilidad Medio Ambiental, de fecha 9 de febrero de 2000, cuya finalidad es determinar las modalidades para establecer una sistema comunitario de responsabilidad.

En este libro la comisión considera que el mejor sistema de aproximación de legislaciones es dictar una Directiva Marco comunitaria relativa a la responsabilidad ambiental. que prevea: de una parte, una «responsabilidad sin falta» por los daños causadas por las actividades peligrosas. Este régimen abarcaria simultáneamente los daños tradicionales （salud de personas y patrimoniales) y los daños ambientales (contaminación y daños causados a la biodiversidad). Y, de otra parte, una «responsabilidad por falta», en caso de atentados contra la biodiversidad causados por actividades no peligrosas.

21 Decir que la actitud más sensata y precavida es declarar legalmente responsables a quienes llevan a cabo las actividades que puedan causar los daños no es ninguna novedad. Esta idea se plasma en el aforismo «quien contamina, paga«. Sin embargo, lo que si merece mayor reflexión desde el punto de vista del ejercicio de acciones para exigir responsabilidad civil internacional, es el hecho de que cuando la actividad contaminadora en cuestión acaba provocando daños transfronterizos, puede ser dificil la identificación del autentico contaminador, que es quien ha de asumir el coste de la restauración. Y, de otro lado, la capacidad de actuación legal (el ejercicio de las acciones) no está reconocida en muchas legislaciones ni a grupos de interés público ni a autoridades públicas con el fin de que puedan actuar en nombre del público, ya sea porque el daño se cause a recursos naturales sin dueño, ya sea por inactividad procesal de los propietarios de los recursos naturales.

22. La propuesta para una futura directiva europea -según se desprende del Libro Verde pretende extender el ámbito de aplicación del sistema comunitario de responsabilidad también a estos daños medioambientales, entendiendo como recursos naturales todos aquellos recursos vivos y no vivos, como la tierra, el hábitat, la fauna, el medio natural, el medio biótico, el aire, las aguas subterráneas y superficiales, y los ecosistemas. Y por daños se entiende la alteración, la modificación, el deterioro, la destrucción o la pérdida de estos recursos.⁴³

En el régimen comunitario se establece la responsabilidad de las personas que ejerzan el control de la actividad o actividades incluidas en el ámbito de aplicación. Y si se trata de actividades ejercidas por personas jurídicas, la responsabilidad incumbiría a la sociedad y no a sus directivos ni a otros empleados que pudieran haber participado en la actividad.

23. La iniciativa comunitaria se centra en la determinación de los criterios para los diferentes tipos de daños, en qué casos deben quedar cubiertos los daños a la biodiversidad y cómo garantizar unos niveles mínimos de restauración. Asimismo, da orientaciones sobre normas de saneamiento de un lugar contaminado y los objetivos del saneamiento. Normalmente las directivas comunitarias no estatuyen sobre normas de DIPr, en ocasiones, sin embargo se abordan aspectos sobre los que existen normas internacional privatistas en los Estados miembro, produciéndose solapamientos entre los regímenes «comunitario» y estatal. Los estudios para una futura directiva comunitaria sobre el medio ambiente hacen referencia a los convenios internacionales ya existentes, y en particular se insisten en la necesidad de que los Estados miembros se adhieran a éstos y en particular al Convenio de Aarhus de 1998 por ser el instrumento convencional que en el ámbito del acceso a la justicia representa un modelo de actuación a seguir, tanto por los particulares como por los grupos de interés público.

El futuro régimen comunitario tampoco puede pues soslayar la adhesión de la propia Comunidad al Convenio de Lugano de 1993 (del Consejo de Europa), ya comentado más arriba, pues ello representaría la ventaja de aplicar el principio de subsidiaridad consagrado en este instrumento a una escala internacional y, al tener un ámbito de aplicación amplio y abierto, se conseguiría un sistema uniforme. Ahora bien, la adhesión al Convenio de Lugano y la adopción de una directiva comunitaria presenta algunas diferencias fundamentales. Una futura directiva permitiría una mejor delimitación del régimen para los daños a la biodiversidad y su reparación, en consonancia con la legislación ya existente Ello se traduce en una mayor seguridad jurídica en términos de aplicación de la legislación comunitaria y de los principios ambientales que la inspiran.

24. En el foro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) se adopto en 1976 el principio de que toda persona tiene los mismos derechos de capacidad procesal (legitimación procesal activa) para presentarse en procedimientos judiciales o administrativos en el país donde se origina la contaminación, que los que se ofrecen a las personas de ese país.⁴⁴ Es decir, que la Recomendación de la OCDE amplía el concepto de acceso transfronterizo a los tribunales para incluir la nación de que las personas también deberían tener acceso a la información que se refiera a los proyectos y actividades susceptibles de causar daños, y tener la oportunidad de formular objeciones y comentarios al respecto. Esta idea fue la incorporada en la reunión de Espoo, Finlandia en 1991, en donde se suscribió bajo los auspicios de la Comisión Económica de las Naciones Unidas la Convención sobre la evaluación de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, de 25 de febrero de 1991. Y ya con mayor precisión en el Convenio de Jarhus, de 25 de junio de 1998, sobre el acceso a la informacion, la participación del público en un proceso de decisión y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Sistema interamericano: Ámbito de los Acuerdos de Cooperación Medio Ambiental del TLCAN.

25. En el seno de la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws de Estudos Uinidos y lu Uniform Law Conference de Canadá, y a sugerencia del grupo de trabajo mixto de la American Bar Association y de la Canadian Bar Association (ABA/CBA), se aprobó en 1982 un proyecto de ley sobre Uniformización de los derechos recíprocos de acceso, que sirviera como alternativa a un tratado entre ambos países para superar las restricciones que supone la llamada regla de acción local⁴⁵ existente en algunos Estados federados de Estados Unidos y en algunas provincias de Canadá pertenecientes al sistema del common law. Dicha regla relativa a la falta de jurisdicción de los tribunales de un Estado federado para «oir acciones por daños a bienes inmuebles situados en otro Estado federado «se aplica a toda situación delictiva y cuasi delictiva en el que sufran perjuicios bienes inmuebles y muebles situados fuera del territorio de la jurisdicción del tribunal. Ello es extensible igualmente a las personas sujetas a una jurisdicción extranjera (extranjeros en sentido amplio e incluso residentes no nacionales) a quienes les está vetado el acceso a los tribunales de la jurisdicción donde se origina el daño forum delicti commissi, o forum loci). Bajo esta amplia perspectiva tanto tribunales estadounidenses como canadienses pueden negarse a conocer de demandas por daños causados a inmuebles situados en el extranjero, aún cuando ese daño se haya originado en el tribunal de juez del foro.

26. El texto propuesto de la Uniform Transboundary Pollution Access Act establece lo siguiente:⁴⁶

Una persona que sufre o corre el riesgo de sufrir un perjuicio físico o material causado por la contaminación que proviene o puede provenir de un territorio que ofrece reciprocidad, tiene los mismos derechos a una reparación del perjuicio causado y puede ejercer ese derecho de recurso en la jurisdicción de dicho territorio como si el perjuicio o riesgo de perjuicio hubiera ocurrido en esa jurisdicción.

De los comentarios a la propuesta legislativa merecen destacarse dos aspectos. De un lado, la eliminación de los obstáculos creados por la regla de acción local. Sin embargo, las expresiones territorio que ofrece reciprocidad y un acceso sustancialmente equivalente suponen ciertamente una limitación al ámbito de aplicación espacial de la ley, ya que en el primer supuesto es preciso que en los dos Estados exista la incorporación formal de la ley uniforme para eliminar el obstáculo de la regla de acción local; en otras palabras la ley surte efecto sólo entre provincias o territorios que ofrecen reciprocidad, con lo que el derecho de acceso a la justicia sólo se reconoce a los ciudadanos de esos Estados, territorios o provincias.

Por lo qe hace al acceso sustancialmente equivalente, según las explicaciones y comentarios del propio legislador al texto, se refiere a «jurisdicciones que ya conceden a los no residentes victimas de contaminación el derecho de acceder a sus tribunales». Ello se traduce en que el alcance de la ley lo es únicamente a las normas estatales, y no a la legislación federal, lo cual implica que a una gran parte de legislación medioambiental en dichos países no le alcanzan las disposiciones sobre la igualdad de acceso. Por otro lado, y esto es aún más preocupante, se trata de una ley «cerrada» en el sentido que no se aplica a la contaminación transfronteriza entre los Estados Unidos y México, ni tampoco a la procedente de cualquiera otra nación.⁴⁷

27. Por ultimo debe señalarse que la ley resuelve expresamente la cuestión de la ley aplicable al afirmar que: (El) derecho aplicable en una acción u otro procedimiento que se entable en virtud de la presente ley, incluyendo el sentido del término «contaminación». será la ley de esta jurisdicción (es decir, la jurisdicción donde se interponga la acción). sin plantear la cuestión de la elección del derecho aplicable.

Esta cuestión, a nuestro entender, deja abierta la posibilidad de discriminaciones por razón de residencia (vis a vis regla de acción local), y no elimina de modo claro el alcance territorial (ámbito de aplicación territorial) de las leyes locales, ya que si el derecho aplicable será el del Estado donde se interponga la acción y lleve a cabo el procedimiento, el juez podría entender que perviven las restricciones relativas a la residencia y al ámbito de aplicación territorial.

Tampoco resulta claro que esta ley recoja las recomendaciones de la OCDE favorecedoras del acceso a la información y participación en las audiencias cuyo objeto sea la evaluación ambiental y el otorgamiento de permisos o licencias. Y por último, el número reducido de Estados y provincias que la han adoptado limita de modo significativo su utilidad práctica.

1. Las crisis ecológicas a las que nos enfrentamos obedecen a numerosas causas; negligencia, pobreza, codicia, errores de gestión. No hay soluciones fáciles ni uniformes, y si bien los avances tecnológicos pueden remediar algunos de los problemas ambientales que padecemos, es necesario comprender que estos mismos, por su magnitud, exigen soluciones urgentes y prioritarias.

2. Las políticas legislativas de las organizaciones internacionales e intergubernamentales están obligadas a elaborar instrumentos que aseguren un desarrollo sostenido y, los Estados a modificar y adaptar sus sistemas legislativos para que los principios ambientales básicos (responsabilidad del contaminador «quien contamina paga», cautela y acción preventiva) sean eficaces y garanticen la descontaminación y la restauración del medio ambiente.

3. Pese a los numerosos instrumentos convencionales que regulan aspectos sectoriales de la responsabilidad por daños causados por contaminación procedente de diversas fuentes, no existe a la fecha ningún convenio de Derecho internacional Privado en la materia que regule de modo satisfactorio el conflicto de leyes y de jurisdicciones en los casos de polución transfronteriza.

4. Las reglas generales de conflicto en materia de responsabilidad civil extracontractual, con el recurso a la lex y al forum loci delicti commissi como punto de conexión principal, resultan insuficientes, o al menos no adecuadas suficientemente, para dar respuestas de carácter global a los problemas específicos que plantea la responsabilidad por daños al medio ambiente.

5. Las dificultades que se señalan para un convenio de carácter universal como es el proyecto de la Conferencia de La Haya, o regional, como es el proyecto de la CID IP VI. han quedado puestas de manifiesto en este trabajo y no deben ser subestimadas. Más debe señalarse que desde un punto de vista técnico-jurídico las soluciones son posibles-Realizarlas contribuiría a una mayor aproximación de las soluciones de DIPr de los diversos ordenamientos jurídicos nacionales y, acaso, permitiría la satisfacción de las exigencias de la justicia en el caso concreto.

1. Profesora asociada de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Educación a Distancia （Madrid-España)
2. Sobre estos problemas de índole política baste recordar la información contenida en la página Web de la IN/ECF (Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas). y en concreto la sección dedicada al medio ambiente. Véase en http://www unece.org/env/europe/mepe main htm.
3. También los ilícitos civiles han dado lugar a que se estatuyan normas conflictuales de carácter uniforme en dos sectores especiales de la responsabilidad civil: en el caso de accidentes de circulación por carretera y en el supuesto de responsabilidad por daños derivados de productos La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha elaborado dos convenios de los que España es Parte, el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera (BOE, 264 de 4 de noviembre de 1987. Corrección de errores, BOE 307, de 24 de diciembre) y el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos (BOE 21, de 25 de enero de 1989) No trataremos en esta explicación las soluciones de dichos instrumentos por cuanto las materias objeto de reglamentación caen fuera del presente estudio Vid, entre otros CALVO CARAVACA, A. L Y CARRASCO. SA GONZALEZ, J, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Comares, Granada, pp. 587 y ss. (lección a cargo de M ESLAVA RODRIGUEZ)y PEREZ VERA, E (Dir), et al, Derecho Internacional Privado, Vol. Il. , UNED Madrid, 1998, pp 305 yss (lección a cargo de P. ABARCA JUNCO)
4. Cf GONZALEZ CAMPOS, ID. ET Al. , Derecho Internacional Privado, Parte especial, Centro de estudios superiores sociales y jurídicos Ramón Carande, Madrid, 19993, pp. 303-306
5. Normalmente estos: convenios internacionales incluyen reglas de competencia judicial de carácter exclusivo, basadas en la conexión forum delicti commissz Y, por lo que hace al sector de la ley aplicable, y a falta de régimen convencional especifico, habrá de estarse a la regla de Derecho Internacional Privado autónomo, regla que en el Derecho español esta contenida en el articulo 10 9. 1 del Código Civil, que prevé la aplicación de la ley del lugar donde hubiese ocurrido el hecho del que deriven (lex loci delicti commissi) Sobre los problemas de la regla del articulo 10 9 C c hay numerosos trabajos en la doctrina española. A modo enunciativo y no exhaustivo se mencionan los siguientes: ABARCA JUNCO, P. , «Ley aplicable a la responsabilidad por danos», cn Derecho Internacional Privado, (E. PERLZ VERA, Dir), Capitulo XXVII, U. D 1I, UNFD, Madrid, 1998, p 308. ALVARFZ GONZALEZ, S, «Ley aplicable a la responsabilidad precontractual en DIPr español», La responsabilidad internacional, Alicante, 1990, pp. 583-604, AMORES CONRADI, M, «art. 109», en Comentarios al Código Civil, TI, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pp 127-130, CRESPO HERNANDEZ, A Lu responsabilidad civil derivada de la contaminación transfronteriza ante la jurisdicción estatal, Eurolex, Madrid, 1999, pp 111 y ss y pp 251 yss, ESLAVA, M. , Derecho Internacional Privado, Parie Especial, (en CALVO CARAVACA, AL y CARRASCOSA (GONZALEZ, L), Comares, Granada, pp 587 y ss. , ESPINAR VICENTE. IM. «Notas para el estudio de las nuevas perspectivas de la responsabilidad por daños en el Derecho Internacional Privado», en IES/, vol. VII, 1977, pp. 67-102, FUENTES CAMACHO, V. . «Principio de proximidad y forum delicti commissi en las hipótesis de pluralidad de danlos sobrevenidos en varios Estados», La Ley Com Eur), 1992, pp. 1-8;GARAU JUANEDA, L. , «Las fuentes españolas en materia de ley aplicable a la responsabilidad por ilícito civil», en la Responsabilidad internacional. Aspectos de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, (Ed Jiménez Piernas), Alicante, 1990, pp. 403-450, GONZALEZ CAMPOS, J. D. ET. AL. , Derecho internacional privado Parte especial, op cil. , pp 313-320, PALAO MORENO. G. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Universidad de València, 1998, pp 60 y ss, PEREZ BEVIA, A. , «Las obligaciones extracontractuales», en M. AGUILAR BENITEZ DE LUGO y otros, Lecciones de Derecho civil internacional, Madrid, 1996. pp , 293 y ss.
6. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, considerada como el foro más adecuado para llevar a cabo estos trabajos, publicó en 1995 la Nota sobre el Coloquio de Osnabrück, organizado por el profesor Christian VoN BAR y el Instituto de Derecho Internacional Privado y de Derecho Comparado de la Universidad de Osnabrück, en colaboración con la Conferencia, para debatir sobre la oportunidad de elaborar un eventual convenio de DIPr en la materia. Cfr. «La responsabilidad civil por daños resultantes de un atentado transfronterizo al medio ambiente: cun caso para la Conferencia de La Haya?» (Doc. 8 Abril 2000). Por CHRISTOPHE BERNASCONI Secretario de la Oficina Permanente de la Conferencia, p 2
7. La CIDIP VI tiene en su agenda el estudio de los conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual con especial éntasis en «el tema de la jurisdicción competente y las leyes aplicables respecto de la responsabilidad civil Internacional por contaminación transfronteriza» A tal fin se ha elaborado por la Delegación de la Republica Oriental del Uruguay un estudio proponiendo una serie de Buses para regular la ley y la jurisdicción Cf. OEA/Ser K/XXI REG/CIDIP-VI/ doc 5/00, de 7 de febrero de 2000. pp 25-27
8. Libro Blanca sobre Responsabilidad Ambiental, presentado por la Comisión Europea, el 9 de febrero de 2000 COM (2000) 66 final, tiene como objetivo la configuración de las características de un régimen de responsabilidad ambiental de ámbito comunitario que permita la mejor aplicación de los principios ambientales recogidos en el TCE y de la legislación derivada en materia ambiental comunitaria. Asimismo se pretende garantizar una adecuada restauración del medio ambiente
9. El acceso a los tribunales y organismos administrativos en materia de contaminación Transfronteriza, Borrador final, Mayo de 1999 (Preparado por Hn M Paquina/RAC/ReporURAC-S12 DOC, de acuerdo con el artículo 10 (9) del ACUERDO DE COOPERACION AMBIENTAL DE AMERICA DEI. NORTE·ACAAN). Debe señalarse que LA COMISION PARA LA COOPERACION AMBIENTAL (CAA) es la única organización Internacional con mandato de fomentar el diálogo entre los gobiernos de América del Norte (Canadá, los Estados Unidos y México) a fin de formular recomendaciones sobre el acceso a los tribunales y a las dependencias administrativas encargadas de los problemas de contaminación transfronteriza.
10. Se trata de dos convenciones, una sobre los efectos transfronterizos de accidentes industriales, y otra sobre protección y utilización de cursos de aguas transfronterizos y de lagos internacionales
11. CRESPO HERNANDEZ, A. , La responsabilidad civil derivada de la contaminación transfronteriza ante la jurisdicción estatal, op. cit. , p. 63
12. BOE, 28, de 2 de febrero de 1967 Fue revisado en 1963 por el complementario de Bruselas de 31 de enero, en materia de responsabilidad de terceros en el ámbito de la energía nuclear (en el marco del EURAIOM), y en 1964 se le adicionó un Protocolo Adicional (BOE, 164, de 9 de julio de 1968) y otro Protocolo en 1982 （BOE, 262, de l de noviembre de 1988) Los Protocolos tienen como finalidad armonizar el Convenio de Paris con otro convenio, hecho en Viena el 21 de mayo de 1963. en el seno de la AIEA Sin embargo, hasta la fecha, ningún Estado es parte simultanea en ambos. Por esta razón, cuando se trate de un accidente que ocurra en un Estado no parte del Convenio, probablemente sea necesario acudir a la regla general del articulo 10 9 para determinar la ley aplicable
13. España ha realizado la reserva en el sentido de que el Convenio de Paris se aplicará cuando el accidente nuclear se haya producido en nuestro país, y los daños se sufran tanto en España como en otro Estado contratante Sin embargo no se aplicara ni a los daños producidos en España y sufridos en un Estado no contratante, ni a los producidos en un Estado no contratante y sufridos en España Sobre este Convenio vid GARAU JUANEDA. L, «Las fuentes españolas en materia de ley aplicable a la responsabilidad por ilícito civil «en JIMENEZ PIERNAS, C (ed), La responsabilidad internacional Aspectos de Derecho Internacional Publico y de Derecho Internacional Privado XIII Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Alicante, 1990, pp. 403 y ss.
14. Mas claras son las disposiciones sobre conflicto de leyes y competencia judicial internacional que se encuentran en el Acuerdo de 22 de octubre de 1986 entre la Confederación Suiza y la República Federal Alemana sobre responsabilidad civil en materia nuclear. Con base en su articulo 4 los tribunales de un territorio sobre el cual se ha causado daño aplicarán su propio derecho (coincidencia forum y nu. s). Solución distinta es la adoptada en el Acuerdo entre Alemania y Austria de 1967 para la reglamentación de los efectos del establecimiento y explotación del aeropuerto de Salzburgo, que atribuye competencia exclusiva a los tribunales alemanes para conocer de las acciones por responsabilidad que se produzcan sobre territorio alemán Jorum locr damnum)como consecuencia de la explotación del aeropuerto austriaco, sin embargo permite que el juez alemán aplique el derecho más favorable a la victima (Günstigkeitprinzip)
15. Con carácter general debe mencionarse la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montejo Bay, el 10 de diciembre de 1982 (BOE, de 14 de febrero de 1997), que se refiere, entre Otras cuestiones, a la conservación y uso de los recursos vivos (artículos 61-68 y arts. 116 a 120) Otros convenios internacionales a mencionar sobre esta materia son: Los convenios de Londres, México, Moscú y Washington, sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de residuos y otras materias （BOE de 10 noviembre 1975, 6 de mayo de 1981 v 6 de agosto de 1990, respectivamente), el Convenio de Oslo para la Prevención de la Contaminación Marina Provocados por Vertidos desde Buques y Aeronaves. de 15 de febrero de 1972 (BOE de 25 de abril de 1974) y su Protocolo de 2 de marzo de 1983 (BOE de 27 de septiembre de 1983), Convenio de Paris para la Prevención de la Contaminación de Origen Terrestre, de 4 de junio de 1974 (BOE, de 20 y 21 de enero de 1981); Convenio de Barcelona para la Protección del Mar Mediterráneo contra la Contaminación, de 16 de lebrero de 1976 (BOE, de 21 de febrero de 1978). y Convenio cede Paris para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Nordeste, de 22 de septiembre de 1991 (BOE de 24 de julio de 1998) Sobre estos Convenios véase DE MIGUEL PERALES, C. , Derecho Español del Medio Ambiente, Civitas, Madrid, 2000, pp. , 55-56
16. Sobre este accidente hay numerosos trabajos, a titulo general, véase Encycolpedia of Public Inlernational Lan vol Il, Law of Sea, Air and Space, «Torrey Canyon, the», por R. H Stansfield, pp. 333-334 Los hechos 80 000 toneladas de crudo vertidas al mar como consecuencia del embarrancamiento y posterior hundimiento del buque de pabellón liberiano «Torrey Canyon», perteneciente a la Barracuda Tanker Corporation final de la compañía estadounidense Union Oil Company of California. Procedencia Kuwait y puerto de destino Mitdford Haven en el Reino Unido. El buque se hundió cn alta mar al chocar con el arrecife de las Seven Stones, (frente a las costas de la península de Comualles) Al no poder ser reflotado fue ordenada Su destrucción por el gobierno británico, mediante bombas de keroseno y de napalni.
17. BOE 58, de 8 de marzo de 1976, modificado por el Protocolo de Londres de 19 de noviembre de 1976 BOE 30, de 4 de febrero de 1982
18. El Convenio de Londres de 16 de diciembre de 1976 sobre responsabilidad por dañas por contaminación de hidrocarburos derivada de la exploración y explotación de los recursos minerales del sector marino, establece soluciones para la zona del Mar del Norte y establece además normas de competencia judicial internacional que se otorga con carácter general al tribunal del lugar del daño y al del Estado de la licencia, además de al tribunal del lugar de adopción de la medidas preventivas y a aquél ante el que se ha constituido el fondo de limitación de la responsabilidad para el prorrateo o distribución de éste (art. 11), España no es parte de dicho convenio
19. Adoptado por la Conferencia de Plenipotenciarios del 22 de marzo 1989. En vigor desde el 15 de Mayo de 1992 Más de 130 Estados son Parte en el mismo. España deposito el instrumento de ratificación el 7 de fehrero de 1994 . Véase el cstado de ratificaciones, enmiendas y reservas en <htp //www unep ch>(sitio web de la United Nations Environmental Program).
20. Para la entrada en vigor del Protocolo se exige el transcurso de 90 días después del depósito del vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o adhesión. Sobre el Estado de rarificaciones actualizado véase Treaty Section of the United Nations Secretariat of the Busel Convention 15 chemin des Anémones, 1219 Chatelaine (Geneva) Swuzerland (mail shc@ unep ch). Y también el sitio ＜http//www.unep.ch
21. El Protocolo da una definición propia de lo que entiende por acciones conexas: son conexas las acciones cuando estén tan estrechamente relacionadas que convenga conocerlas y determinarlas juntas para evitar el riesgo de que de procedimientos distintos resulten sentencias inconciliables. Entendemos que se trata de una definición autónoma de la conexidad internacional, aplicable sólo a las acciones susceptibles de incluirse con el ámbito de aplicación del Protocolo ( [. ] incidentes ocurridos durante un movimiento Transfronterizo de desechos peligrosos yno peligrosas y su eliminación, incluido el tráfico ilícito–Articulo 3-)
22. Para la entrada en vigor del Convenio de Lugano se exigen tres ratificaciones, Hasta la fecha son nueve países signatarios, sin que se hayan producido, a la fecha de redacción de esta ponencia, las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor
23. El convenio entrara en vigor a los 90 días del depósito del 60 instrumento de ratificación. Hasta el presente ha recabado más de 40 firmas. Ni Canadá ni los Estados Unidos de Norteamérica son Estados signatarios iniciales
24. Articulo 3. 9. «Dentro de los limites del campo de aplicación de las disposiciones pertinentes de la presente convención, el publico tendrá acceso a la informacion, a la posibilidad de participar en los procesos de adopción de decisiones va la justicia en materia de medio ambiente, sin discriminación basada en la ciudadanía la nacionalidad o el domicilio y, en el caso de una persona jurídica, sin discriminación relativa al lugar donde tenga su sede oficial o un verdadero centro de actividades»
25. Se trata de modular la responsabilidad ambiental haciendo que el causante del daño al medio ambiente (el contaminador) pague la reparación de tales daños. Ello significa que, en ausencia de un régimen de responsabilidad, el incumplimiento de las normas y procedimientos vigentes entrañe, no sólo una sanción de tipo administrativo o penal, sino que además se incorpore a la normativa el concepto de «responsabilidad» en el sentido de que los causantes de la contaminación también correrán con el riesgo de asumir los gastos de restauración o compensación por los daños que hayan provocado. En este sentido se pronuncia «El Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental», presentado por la Comisión Europea el 9 de febrero de 2000
26. La doctrina está dividida. Varias alternativas son estudiadas, a) no reconocer validez alguna con base en el principio de territorialidad exclusiva como expresión de la soberanía estatal, b) reconocer la validez de dichas autorizaciones atendiendo a la ley del Estado que la ha dictado, siempre que se cumplan ciertos presupuestos procesales y formales, y c) aplicar la ley del Estado (lex causae) en donde los años se han producido para determinar la validez de una autorización de estas características, coordinando en este caso la legislación de la lex causae con la extranjera, de tal modo que se establezca un marco legal de reconocimiento y siempre que los efectos que despliegue una autorización extranjera sean compatibles con las disposiciones internas del país en cuestión
27. Se señala que el criterio a seguir debe ser el de proximidad del tribunal con el lugar donde se produce el daño De este modo se concretaría la regla forum delicti commissi haciéndola coincidir tanto con el lugar donde se produce el daño como con el lugar donde se producen los efectos Sobre este punto volveremos mas adelante
28. Sobre esta cuestión volveremos mas adelante. De momento apuntar que se trata de mecanismos procesales de reagrupamiento de acciones reconocidas en algunos sistemas jurídicos, tanto en el civil law (las Llamadas acciones colectivas o en masa), como en el common law (las llamadas class action del Derecho de los Estados unidos de Norteamérica) Existen también las llamadas ciuizen suits (acciones populares. instadas por un ciudadano en defensa del interés público) y las acciones instadas por asociaciones profesionales (en su propio derecho y/o en representación de sus asociados) La limitación y tonalidad de este trabajo no permite ahondar en las diferencias materiales y procesales de este lipo de acciones
29. Documento colaborado por CHISTOPHE BERNASCONL Puede consultarse en la página Web de la Conferencia, ＜http://www.hcch. org>
30. En particular se presta especial atención al análisis y evolución de la llamada «regla de Mozamhique» (también conocida como regla de acción local), en cuya virtud se confiere competencia exclusiva a los tribunales del lugar de situación de un bien inmueble, para conocer de acciones reales inmobiliarias (acciones in rem) No cabe duda que el fundamento de esta regia (rei sitae) para estatuir la competencia judicial internacional no tiene objeción alguna. Sin embargo, y en un segundo momento, la regla ide Mozamhique impide que un tribunal conozca de acciones en persona que tengan como objeto la reparación de un daño causado a un inmueble situado en el extranjero. La justificación de esta segunda aplicación de la regla parece más difícil, ya que en la hipótesis de acción personal, no se está discutiendo el régimen de propiedad o la validez de un titulo de dominio, ni tampoco los derechos derivados del registro, sino que lo constituye el objeto de la acción en la reparación de un daño causado sobre la propiedad, calificación esta que queda fuera del objeto prioritario de las acciones in rem. Si bien la regla de Mozambique pervive aún en Australia, en algunos Estados de los Estados Unidos y en algunas provincias del territorio de Canadá, la jurisprudencia ha atenuado su aplicación y. en concreto, en el Reino Unido ha desaparecido tras la adhesión de este país a la CE (1972) y la incorporación del Convenio de Bruselas de 1968 a su ordenamiento jurídico. Como veremos más adelante, también se ha eliminado la aplicación de esta regla -en materia de daños transfronterizos-, en algunos Estados de los Estados Unidos y territorios de Canadá tras la adopción de la Uniform Transboundary Pollution Reciprocal Access Aci. de 1982 Lid nola 41 infra
31. Este cs el criterio mantenido por un sector doctrinal (Bourel, Droz, Jessurun D’Oliveira, entre otros, y es el que rige en Francia, Inglaterra, España. Rumania, Turquía y Quebec) Debe señalarse que el principio del favor lacsi (Gunstigkeitprinzip) tiene una lectura diferente por un sector doctrinal, encabezado por Von Bur （vid, los diez punto de Osnabr(ick, 1994) y seguido por la legislación alemana. Se ha plasmado también en las codificaciones recientes de DIPr de Suiza, Grecia. Hungría, Eslovaquia. Estonia, Republica Checa, Tunicia Venezuela e Italia Según esta regla, la opción para elegir el ordenamiento material que regule la responsabilidad ha de concederse a la victima Esta lectura estaría en consonancia con la regla similar que existe en el sector de la competencia judicial internacional Queda, sin embargo, abierta la posibilidad de establecer una clausula de escape basada en the most significant relationship, siempre que sea más favorable a la victima
32. Vid. Documento elaborado por CHISTOPHE BERNASCONI(DOc, PREI 8). pp. 40-44
33. En el asunto Baphal el gobierno hindú, con base en su derecho interno, fue designado como representante de un grupo de víctimas de la catástrofe Al intentar la acción ante los tribunales norteamericanos en nombre del grupo, éstos se declararon incompetentes para conocer en virtud de la aplicación del principio del forum non conveniens. dejando sin resolver la cuestión de la legitimación procesal activa del gobierno hindu. Cuestión diferente es la relativa al ámbito de aplicación de la lex causae en un convenio sobre ley aplicable a la responsabilidad civil. La pregunta es si el derecho reconocido por la ley nacional de intentar una acción colectiva entra en el marco de la ley aplicable designada por el convenio
34. La mayoría de las normas especificas sobre daños causados al medio ambiente han evolucionado del sistema clásico de la responsabilidad por culpa o negligencia, hacia formas de responsabilidad civil objetiva. En algunos países existen leyes especiales que permiten dar una base jurídica a la reclamación de indemnizaciones por daños al medio ambiente Otros han introducido en sus códigos civiles leyes especificas sobre compensación de daños causados al medio ambiente. Sin embargo, el ámbito de aplicación de estas normas. limitado a determinadas actividades o instalaciones industriales, la necesidad de obtener licencias administrativas que autoricen la actividad peligrosa y la limitación de la responsabilidad y de las indemnizaciones y de los costes de reparación ambiental, así como la exigencia de probar la existencia de un nexo causal a cargo del demandante (carga de la prueba), constituyen impedimentos importantes para el éxito de las denuncias de los particulares y la obtención de la oportuna reparación. Otro dato relevante es la diferencia en la legislaciones nacionales sobre el derecho de acción (legitimación procesal activa) de los particulares, o de grupos de particulares, para acceder a los tribunales con el fin de obtener la aplicación de la legislación en materia de protección (derecho a las indemnizaciones) y/o el derecho a accionar para reclamar la restauración del medio ambiente Sobre este punto véanse los trabajos de la Comisión para la Cooperación Ambiental realizados en el Marco del articulo 10 (9) del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte （ACAAN). «El acceso a los Tribunales y Organismos administrativos en materia de contaminación transfronteriza», Borrador final, Mayo de 1999. (Hn M Paquina/RAC/Report/RAC-S12DOC)
35. Tal es el caso de la propuesta contenida en el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental, presentado por la Comisión Europea, el 9 de febrero de 2000 COM (2000) 66 final, y al que haremos referencia mas adelante
36. O dicho en otros términos, se reparte la responsabilidad civil con base en un principio de solidaridad Debe señalarse que los fondos no se conciben como una solución substitutiva de la responsabilidad civil, sino complementaria a la misma, y limitada, además, a tres tipos de supuestos. a) financiación de gastos de lucha contra la contaminación, b) insolvencia o exoneración de responsabilidad, y c) insuficiencia de la limitación de la responsabilidad
37. Se trata de la asegurabilidad de los riesgos para garantizar las indemnizaciones derivadas de un régimen de responsabilidad objetiva medio ambiental. El problema es que casi ningún régimen nacional fija como requisito legal el establecimiento de garantías financieras que cubran la responsabilidad objetiva por daños al medio ambiente, Ello provoca que la falta de asegurabilidad de los riesgos medioambientales sea una de las mayores preocupaciones, tanto en los sectores financieros como en los operadores industriales. Y es que, si el contaminador es insolvente, a no puede ser identificado, el demandante no podrá obtener ninguna reparación civil El establecimiento de un seguro obligatorio daría mayor seguridad jurídica y transparencia al régimen de responsabilidad civil medio ambiental; empero el seguro obligatorio se utiliza sólo en algunos países (vgr, en los Estados Unidos), aunque limitado a algunos sectores de riesgo especialmente elevado （instalaciones nucleares y tratamiento de residuos tóxicos y peligrosos, fundamentalmente) También existen Seguros especializados en algunos países, como España, que cubren algunos riesgos vinculados a la contaminación. Sobre las respuestas teórico y prácticas del seguro y de los fondos, como mecanismos para la reparación, Cf. DE MIGUEL PERALES, C. , La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid, 1994, pp. 248-283
38. OEA/SER K/XXI REG/CIDIP-VI/doc 5/00, de 7 de lebrero, Secretaria General de la Organización de Estados Americanos
39. OEA/SER K/XXI REG/CIDIP-VI/INF 4/00 corr | Secretaria General de la Organización de Estados Americanos
40. Art 174 apartado 2 Tratado CE. » La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente [-) se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los alentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, yen el principio de quien contamina paga».
41. Publicado el texto en francés en RCDIP, 1998. pp 802-807
42. Traducción libre del texto francés
43. Véase F II P BRANS Y M. VOLHOORM, «La responsabilidad por daños al medio ambiente y la evaluación de daño ecológico», Anexo, Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental, op cit. p. 51.
44. Las Recomendaciones de la OCDE siguen especialmente la Convención Nórdica sobre la Protección al Medio Ambiente suscrita en Estocolmo el 19 de febrero de 1974, cuyo articulo 5 estipula el principio de igualdad de acceso en los siguientes términos. «Toda persona que sea afectada o corra el riesgo de ser afectada por una molestia causada por actividades perjudiciales para el medio ambiente, realizadas en otro Estado contratante tendrá derecho a presentar ante el tribunal o la autoridad administrativa apropiada de ese Estado la cuestión de saber si tales actividades deben ser permitidas, incluyendo la cuestión de las medias que se deben tomar para prevenir daños, y de apelar la decisión de eme tribunal o autoridad administrativa el mismo titulo y ejerciendo los mismos derechos que una persona jurídica del Estado donde se están realizando Esas actividades». Son Estados Parte de dicha Convención Dinamarca, Noruega, Suecia y Finlandia
45. La regla de acción local exige que toda demanda relativa á una propiedad inmobiliaria sea entablada por el demandante únicamente en el lugar en que esté ubicada dicha propiedad. Por lo tanto es posible que el propietario de un terreno ubicado en otro país tenga que rebatir la regla de acción local a fin de entablar una demanda en el país donde se origina la actividad que causa el daño. Su origen se encuentra en el derecho consuetudinario inglés del siglo XIV que sigue el principio de que las cuestiones rotativas al titulo de propiedad o la posesión de la tierra únicamente podían resolverse ante la jurisdicción (el tribunal) en donde se Situara el bien (forum rei sitae) Sin embargo, en la práctica los tribunales han seguido esta regla también en procesos de daños a la propiedad inmobiliaria aun cuando la cuestión principal no estuviera relacionada con el título de propiedad o de posesión de un bien Cfr. COLLIER, JC. Conflict of Laws, Cambridge University Press, 1994. p. 261. Esta regla ha dejado de tener relevancia en el Reino Unido para sus relaciones en materia civil y mercantil con los demás Estados miembros de la Unión Europea merced al Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la Competencia Judicial ya la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Merantil, Cf. JAFFEY, A JE Introduction lo the Conflict of Laws, Butlerworths, 1988, p. 195 y STONE. P The Confict of Laws, Longman Law, 1995, p. 354 En algunos Estados de los Estados Unidos y de Canadá se aplica todavía por algunos tribunales vid, «El acceso a los tribunales y organismos administrativos en materia de contaminación transfronteriza», op cir p. 19.
46. La citada propuesta de ley ha sido aprobada en cuatro provincias canadienses (Ontario, Manitoba, Nueva Escocia y la Isla del Príncipe Eduardo). En los Estados Unidos tres estados limítrofes con Canadá la han adoptado (Michigan, Montana y Wisconsin), y cuatro no limítrofes también la han adoptado (Colorado. Connecticut, Nueva Jersey y Oregón).
47. Cf El acceso a los tribunales y organismos administrativos en materia de contaminación transfronteriza, óp. cil p. 89

El 23 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, del Código de Comercio y de la Ley de Instituciones de Crédito, que tuvo como finalidad -entre otras regular dos figuras de garantía que quedaron contempladas en la primera ley: la prenda sin transmisión de posesión y el fideicomiso de garantía; el aspecto relativo a la ejecución de dichas garantías se reguló en el Código de Comercio, en el que se estableció un procedimiento especial. Esas modificaciones legislativas tuvieron como antecedente la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias redactada por el National Law Center for Inter-American Free Trade, que habrá de ser tratada en el seno de la Sexta Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP VI)¹.

En la sesión matutina de la reunión preparatoria de la CIDIP-VI celebrada el 14 de febrero de 2000, la Delegación de Estados Unidos expuso los principios jurídicos esenciales de un sistema de garantías mobiliarias, que son los siguientes:

• Principio número uno: Creación de una garantía mobiliaria unitaria y uniforme.
• Principio número dos: Extensión automática del gravamen original sobre otros bienes adquiridos con posterioridad.
• Principio número tres: Posibilidad de la extensión automática del gravamen al producto de la venta de los bienes originalmente gravados y las nuevas generaciones de bienes de reemplazo o transformados.
• Principio número cuatro: Segregación de aquellos bienes futuros que sean adquiridos en virtud de un crédito por el precio de la compra.
• Principio número cinco: Excepción del comprador en el curso ordinario de los negocios.
• Principio número seis: Sistema de ejecución ágil y efectivo.
• Principio número siete: La publicidad por el registro.

La referida Ley Modelo contempla una figura de garantía que denomina como «garantía real mobiliaria sin desposesión» cuyas particularidades parecen corresponder, en esencia, a la prenda sin transmisión de posesión de la legislación mexicana.

El objeto de nuestro análisis consiste en realizar un estudio comparativo entre ambas normativas, en cuanto a la extensión de la garantía y su perfeccionamiento, para conocer algunas de las principales similitudes y diferencias entre las señaladas figuras.²

Es preciso definir que sólo nos ocuparemos de la garantía en sí misma, sin tratar, en esta ocasión, el estudio de la forma de ejecutarla. También debemos señalar que abordaremos, especialmente, los principios segundo y tercero, por lo que dejaremos para un estudio más amplio del tema el resto de los principios.

De conformidad con el articulo 346 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (enseguida LGTOC), la prenda sin transmisión de posesión…

constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión material de tales bienes.

De esa definición podemos obtener los siguientes elementos: (1) se trata de un derecho real sobre bienes muebles (2) que garantiza el cumplimiento de una obligación (3) con preferencia en el pago (4) sin que la posesión de los bienes se trasmita al acreedor, por lo que el deudor conserva la posesión material de tales bienes.

La definición proporcionada por la LGTOC pareciera indicar que la principal característica de la prenda sin transmisión de posesión es, precisamente, la conservación de la posesión de los bienes por el deudor, sin embargo, no es esa su peculiaridad fundamental o, por lo menos, la única.

En efecto, el legislador pretendió recoger, en la figura de garantía que se analiza, los principios segundo y tercero enunciados en la parte introductoria, que consisten en la extensión automática del gravamen original a los bienes adquiridos con posterioridad, al producto de la venta de tales bienes y a los bienes de reemplazo o transformados.

Dado que el alcance de nuestro tema se limita a esos dos principios, bástenos por referir en este lugar que la definición transcrita no revela el verdadero carácter de la apuntada figura. Dicha definición difiere substancialmente de la propuesta en el artículo 5 de la Ley Modelo respecto de la garantía real mobiliaria sin desposesión; según dicha disposición:

La garantía real mobiliaria sin desposesión es constituida sobre bienes que generalmente no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con los bienes y/o el valor de los mismos, o sus bienes producidos o futuros, en el grado de prelación establecido en esta ley.

Como puede advertirse, la diferencia entre ambas definiciones estriba en la extensión de la garantía en cuanto al objeto sobre el que recae: la garantía real mobiliaria sin desposesión se refiere a «los bienes y/o el valor de los mismos, o sus bienes producidos o futuros». Pero….se observará esa misma diferencia en la figura de garantía en si misma?

La extensión de la garantía prendaria sin transmisión de posesión abarca dos distintos aspectos: el primero se relaciona con el objeto sobre el que se constituye la citada garantía y, el segundo, con la obligación que garantiza.

A la garantía real mobiliaria propuesta por la Ley Modelo se le ha denominado como ＂garantía flotante» debido a que se trata de una garantía que no permanece estática ni en el bien sobre el que recae ni en relación con la obligación que garantiza: puede tratarse en ambos casos de bienes y obligaciones futuras.

1.Extensión en cuanto al objeto sobre el que recae la garantía:

1.1. Los bienes materia de la prenda sin transmisión de posesión

El articulo 353 LGTOC señala que la prenda sin transmisión de posesión puede constituirse sobre toda clase de derechos y de bienes muebles, lo que responde al principio de flexibilidad o apertura a toda clase de bienes como garantía de un determinado préstamo, con lo cual se optó por acudir, en esa materia, al numerus apertus de los derechos reales, según Boris Kosolchik.3

La señalada garantía prendaria puede otorgarse, en los términos del articulo 355 LGTOC, sobre:(1)bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor; (2) bienes y derechos que adquiera el deudor en fecha posterior; (3) frutos o productos de tales bienes, futuros o ya obtenidos; (4) bienes resultantes del proceso de transformación de aquellos bienes, (5) bienes o derechos recibidos o que tenga derecho a recibir por la enajenación o como indemnización por daños o destrucción. El articulo en cuestión señala que

Podrán darse en prenda sin transmisión de posesión los bienes muebles siguientes:

I. Aquellos bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor al momento de otorgar la prenda sin transmisión de posesión, incluyendo las nombres comerciales, las marcas y otros derechos.

II. Los de naturaleza igual o semejante a los señalados en la fracción anterior, que adquiera el deudor en fecha posterior a la constitución de la prenda sin transmisión de posesión.

III. Los bienes que se deriven como frutos o productos, pendientes o va obtenidos, de los mencionados en las fracciones anteriores.

IV. Los bienes que resulten de procesos de transformación de los bienes antes señalados.

V. Los bienes o derechos que el deudor reciba a tenga derecho a recibir, en pago por la enajenación a terceros de los bienes pignorados a que se refiere este articulo o como indemnización en caso de daños o destrucción de dichos bienes.

Fsa disposición es similar, en cuanto a los bienes sobre los que se constituye la garantía, a los artículos 15 y 20 del proyecto de la Ley Modelo, que respectivamente señalan:

Articulo 15. Los bienes muebles producidos o futuros de los mismos que, durante la vigencia de la garantía, se adicionen a, o sustituyan por, los bienes originalmente gravados o sus generaciones de bienes posteriores, esto con independencia del o los actos que dieron origen a la adición o sustitución o de la naturaleza de los bienes que se incorporen. Bienes muebles producidos o futuros significa los bienes muebles identificables o derivados directa o indirectamente de cualquier transacción sobre los bienes originalmente gravados y de sus bienes muebles producidos o futuros en los cuales el deudor garante adquiere un interés, cualquier cosa recibida por la venta, intercambio, cobro o cualquier otra transacción sobre los bienes originalmente gravados o sus bienes muebles producidos o futuros e incluye el producto de una póliza de seguro obtenida por la pérdida o daño de los bienes originalmente gravados y sus bienes muebles producidos o futuros de reemplazo.

Articulo 20. Los bienes en garantía incluyen, sin necesidad de especificación en el contrato de garantía ni en el formulario de inscripción registral. el derecho del deudor garante a ser indemnizado por las pérdidas o daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantía así como al producto de un contrato de seguro o certificado que ampare el valor de los mismos.

1.2. ¿Extensión automática de la garantía prendaria a otros bienes o derechos?

Como lo señalamos en párrafos anteriores, un sistema moderno de garantías se inspira en el principio de la extensión automática de la propia garantía a otros bienes, tales como los que quedaron referidos en el apartado anterior. Desde luego que ese principio se observa en el proyecto de la Ley Modelo.

Tratándose de la prenda sin transmisión de posesión, no podemos sostener lo mismo. El señalado articulo 355 ha sido redactado de una manera permisiva y no imperativa; dicho articulo comienza con la siguiente redacción: «podrán darse en prenda… «. ¿Debe existir entre las partes un acuerdo para que la prenda sin transmisión de posesión alcance los bienes a los que se refiere la mencionada disposición?

Al redactarse el citado articulo en la forma dicha, se deja al acuerdo entre las partes contratantes la posibilidad de que la garantía otorgada se extienda a otros bienes o derechos. El legislador debió atribuirle a la prenda sin transmisión de posesión efectos como los apuntados, para que fuera la propia ley la que otorgara esa peculiaridad a la señalada figura de garantía. Por lo tanto, esos efectos no pueden atribuirse a la prenda sin transmisión de posesión; el legislador debió ser imperativo en dicho aspecto, ajustándose a la recomendación del National Law Center.

La finalidad perseguida por la Ley Modelo al permitir la extensión automática de la garantía a otra clase de bienes, consiste en permitir que el deudor disponga de los bienes originalmente sujetos al gravamen, en el desarrollo de su actividad comercial preponderante, que le permita transformar esos bienes para producir otros, vender tales bienes para obtener recursos financieros, invertir el producto de la venta en la adquisición de más bienes y así sucesivamente, sin que por ello se extinga la garantía constituida, sino que se traslade a los nuevos bienes que se obtengan.

Al referirse a esa facultad del deudor prendario, en especial a la posibilidad de combinar o emplear los bienes pignorados en la fabricación de otros bienes y a la enajenación de aquellos, las fracciones I y III del articulo 357 LGTOC hacen referencia a la extensión de la prenda sin transmisión de posesión a los bienes producidos (en el primer caso) y a «los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenación de los referidos bienes» (en el segundo).

Tratándose de la enajenación de los bienes pignorados, la referida fracción III parece hacer extensivo el gravamen, de manera imperativa, al producto de la enajenación, lo que se contrapone con la forma como quedó redactado el articulo 355, que en su fracción V se refiere a la misma clase de bienes obtenidos por la enajenación.

Respecto de la facultad de combinar y emplear los bienes otorgados en garantía para producir otros bienes, esa facultad solo parece ser posible si se cumplen dos requisitos que la propia fracción I del articulo 356 señala: (1) que el valor de los bienes pignorados no disminuya y (2) que los bienes producidos pasen a formar parte de la garantía». Este último requisito no se satisface por disposición imperativa de la ley, sino que requiere acuerdo entre las partes contratantes.

1.3.Identificación específica o genérica de los bienes

Los bienes sobre los que se constituye la garantía prendaria pueden identificarse de manera especifica o genérica, cuando el acreedor otorgue en prenda todos los bienes que utilice en gu actividad preponderante.4 Ese aspecto coincide con el inciso (c) del articulo 22 de la Ley Modelo y tiene como finalidad que el deudor tenga la posibilidad de otorgar garantía prendaria sobre el inventario y sobre las cuentas por cobrar.5

En la LGTOC no se precisa el alcance del término «identificación genérica», como si sucede tratándose de la Ley Modelo, que en el articulo 22 establece que la identificación debe realizarse «en cualquier forma que habilite a un comprador subsecuente de estos bienes o a un acreedor garantizado actual o potencial a identificar dichos bienes». Ello significa que no cualquier identificación, por más genérica que sea, habrá de ser suficiente para constituir la prenda sin transmisión de posesión, puesto que, para cumplir con ese requisito habrán de identificarse los bienes, de tal manera que permita conocer a terceras personas, tales como compradores o acreedores potenciales, los bienes de los que se trata.

El hecho de otorgar prenda sin transmisión de posesión sobre el inventario y las cuentas por cobrar de un determinado comerciante representará problemas en la práctica, debido a la prohibición que el legislador impuso de constituir gravámenes sobre los bienes pignorados, una vez otorgada la prenda sin transmisión de posesión, según se advierte del segundo párrafo del articulo 353 LGTOC. Habrá quienes acudan, de manera fraudulenta, a la constitución de dicha garantía para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras cuya cuantía, además, puede ser estimada al momento de otorgarse la prenda.6

Contrario a lo establecido por la LGTOC, la Ley Modelo sanciona con la nulidad el pacto de no volver a gravar los bienes dados en garantía, tal y como se desprende del articulo 17 de la señalada ley.

2. En cuanto a la obligación garantizada

En relación con la extensión de la garantía prendaria en cuanto a la obligación que garantiza, el principio general señala que puede garantizarse cualquier obligación, con independencia de la actividad preponderante a la que se dedique el deudor, en los términos del articulo 352 LGTOC.

2.1. Obligaciones presentes o futuras

La prenda sin transmisión de posesión puede garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes, de una o varias obligaciones futuras o de una combinación de obligaciones presentes y futuras.

Esta característica origina que la señalada prenda tenga la connotación de una garantía principal y no propiamente de una garantía accesoria. El nuevo sistema de garantías pretende que el comerciante pueda tener acceso a las diversas fuentes de financiamiento y, por lo tanto, pueda otorgar garantía respecto del cumplimiento de obligaciones que, en el momento en que la garantía se constituye, todavía no existen y su importe global se desconoce; un ejemplo de ello puede ser el establecimiento de una línea de crédito o, simplemente, la posibilidad de otorgar créditos en fechas posteriores a la constitución de la prenda Por ello, la propia ley permite que la cantidad pueda establecerse de manera estimada en el contrato que se celebre.

2.2. Cuantía de la obligación determinada o determinable

El monto de la garantía puede estar determinado al constituirse la garantía, o ser determinable al momento de su ejecución.
Esta peculiaridad se robustece en materia de derecho registral, al señalarse de manera precisa que la garantía podrá inscribirse en el Registro Público del Comercio, aun cuando ésta no se encuentre determinada en su cuantía.

2.3. Alcance de la garantía respecto de los aspectos que cubre

Otro punto que habremos de considerar en relación con el alcance de la garantía se refiere a los aspectos que ésta cubre. En este caso la prenda sin transmisión de posesión difiere substancialmente de la garantía real mobiliaria sin desposesión.

Tratándose de la prenda sin transmisión de posesión ésta cubre (1) los intereses ordinarios y moratorios pactados (2) los gastos incurridos en el proceso de ejecución y (3)el derecho del deudor prendario a ser indemnizado por la pérdida o los daños de los bienes pignorados.

La garantía real mobiliaria sin desposesión abarca, además de esos aspectos, las comisiones, los gastos erogados con motivo de la guarda y custodia de los bienes y los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación, puntos todos estos que quedan fuera de la prenda sin transmisión de posesión.

Desde luego que habría, en principio, inconveniente de que la prenda abarcara, al mismo tiempo, los intereses y los daños y perjuicios; el segundo párrafo del articulo 2117 del Código Civil Federal señala que cuando la prestación consiste en el pago de cierta cantidad de dinero, los daños y perjuicios que resulten por la falta de cumplimiento no podrán exceder del interés legal, salvo convenio en contrario.

En relación con los intereses, fue desafortunada la manera como se reguló la prenda en ese aspecto, puesto que al hacer referencia al interés ordinario y moratorio convenidos, excluye el interés legal que en su caso aplicaría cuando no se hubiere determinado el monto de los intereses o la forma de calcularlos.

Respecto de la Ley Modelo, un punto que podría prestarse a interpretación se observa en el caso de los intereses, que señala que estos se refieren a los intereses generados por la suma principal insoluta, que podría interpretarse como excluyente de los interese capitalizados.

La manera de perfeccionarse la prenda sin transmisión de posesión es clara, se establece de manera especifica que ésta se perfecciona y surte efectos frente a tercero a partir de su inscripción en el registro.

El tema, sin embargo, es confuso. Si bien es cierto que existen disposiciones⁹ que se refrieren al hecho de que el derecho de persecución se confiere al derecho real a partir de su inscripción, ha sido clara la interpretación de la jurisprudencia de que los derechos reales se constituyen con el acuerdo de voluntades y los efectos del registro publico son declarativos y no constitutivos.

Cabria preguntarse en este caso si las disposiciones de la LGTOC producen efectos constitutivos del registro: estimamos que sí y, por lo tanto, los efectos del derecho real se confieren, en realidad, a partir de su inscripción.

Esto es así, debido a que el articulo 371 LGTOC establece que la prensa sin transmisión de posesión, una vez registrada, tiene prelación sobre los créditos quirografarios. Esto difiere de la posición que ha adoptado la jurisprudencia, al confrontar la preferencia entre un derecho real no inscrito en el registro y un derecho personal inscrito, para determinar la preferencia de aquél, siempre que el derecho real de garantía se haya constituido con anterioridad a la inscripción del gravamen derivado de un derecho personal.

Al hacerse énfasis en la necesidad de la inscripción en el registro para que tenga preferencia sobre esa clase de gravámenes, el legislador le otorgó al hecho del registro, carácter constitutivo del derecho real que implica la prenda sin transmisión de posesión.

Consideramos que la prenda sin transmisión de posesión no permite la extensión automática de la garantía a otros bienes a los originalmente gravados, dado que para ello requiere el consentimiento de las partes, y no se ha atribuido dicha característica por determinación propia de la ley.

Existe similitud entre la prenda sin transmisión de posesión y la garantía real mobiliaria sin desposesión en cuanto al alcance de la garantía de la obligación garantizada, excepto en lo que respecta a los aspectos que esta cubre: la primera no alcanza las comisiones, los gastos erogados con motivo de la guarda y custodia de los bienes pignorados ni los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, los que podrían quedar cubiertos, salvo, por acuerdo expreso de las partes.

Los efectos de la inscripción en el registro de la prenda sin transmisión de posesión son constitutivos del derecho real que éste implica, al igual que la garantía real mobiliaria sin desposesión.

1. La diferencia entre el proyecto de la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias y el proyecto de Convención de UNIDROIT sobre Garantías Internacionales de Equipos Móviles consiste en que la Ley Modelo se refiere a bienes que se deterioran rápidamente, por lo que se trata de préstamos a corto plazo, excluye á los bienes de que trata la Convención, ésta se refiere a bienes de alto valor y tecnología, que se trasladan de un país a otro (principalmente) y que sean identificables, esto es, que cuenten con un número único De acuerdo con Sir Roy GOODE, tales bienes deben ser existentes, idénticos y únicos (conferencia impartida cl 6 de noviembre de 2000, en el seminario «Las Convenciones Internacionales Comerciales y Financieras de UNIDROIT y la Uniformidad del Derecho: El Desafío de México», en el Auditorio Alfonso García Reyes. de la Secretaria de Relaciones Exteriores, en la ciudad de México) Son materia de dicha Convención bienes tales como aeronaves, objetos espaciales y ferrocarriles, respecto de los cuales se trabaja en protocolos adicionales a tal Convención
2. La ley Modelo se refiere a otras clases de garantías.
3. Comentario realizado el día 6 de noviembre de 2000, seminario Las Convenciones Internacionales Comerciales y Financieras de UNIDROIT y la Uniformidad del Derecho El Desafío de México en el Auditorio Alfonso García Reyes, de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en la ciudad de México, Los artículos del proyecto de Ley Modelo a que se refiere al citado principio son los artículos 3, 8, 9 y 15.
4. Articulo 354 LGTOC
5. En este último caso, en referencia al factoraje
6. Artículos 348 y 359 LGTOC
7. Articulo 348 LGTOC
8. Articulo 378 LGTOC
9. Artículos 365, 366, 368 y 371 LGTOC